《建筑安装工程施工合同》纠纷案例分析——工程款与违约金
作者： 发布日期：2013-08-20

1998年6月，发包人恒天房产与承包人圣地建工签订了一份《建筑安装工程施工合同》，约定：圣地建工承建恒天房产开发的科技大楼（B）、综合楼（C1、C2）;工程开工日期为1998年6月18日，竣工日期为1999年5月31日，其中B栋1999年5月31日完工，C1、C2栋1999年2月15日完工；合同包干价款为6000万元；如不能按期完工，因承包人原因，按35万元处以罚款，延误工期一个月后，每天按合同价款千分之一罚款。

合同签订后，圣地建工即进场施工。2000年1月8日，C1、C2栋工程竣工。2000年9月30日，B栋工程竣工。

2001年10月，圣地建工和恒天房产办理了工程决算，双方确认工程总价款为6225万元。之后，因恒天房产未支付1204万元工程款，圣地建工提起诉讼。恒天房产反诉，要圣地建工支付逾期竣工违约金5280万元。

关于每天千分之一的逾期竣工违约金，一审时圣地建工认为逾期竣工原因不在自己，即没有向一审法院申请变更或撤销，也没有请求一审法院酌情予以减少，一审法院判令圣地建工支付3032万元逾期竣工违约金。圣地建工提起上诉。

【典型观点】

一种观点认为：工期拖延原因在承包人，承包人应按约定支付违约金。工期拖延造成发包人的实际损失与合同约定的违约金相当。

另一种观点认为：合同约定的违约金比例远远高于法定的同期银行贷款利率，承包人应承担的违约金超过工程造价的一半以上，超过了承包人履行合同可以得到的利润，及承包人订立合同时可以预见到的违约可能造成的损失，明显过高，应予调整。

【法律分析】

笔者认同第一种观点，理由是：

首先，如因施工原因造成基坑塌陷事故，工期拖延原因在承包人。

其次，违约金未明显高于损失。损失金额，依据《合同法》第113条规定，“应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。确定违约金是否过高，是否应该予以酌减，应该以违约方给对方造成的损失为标准。据此，确定违约金是否过高的关键是认定逾期竣工给发包人造成的损失，包括发包人对第三人违约损失及发包人可得利益损失。对第三人违约损失是发包人根据与第三人的房屋买卖等合同约定应该承担的违约责任，是其可能承担的损失。但考虑到认定发包人所遭受损失的目的仅仅是作为认定违约金是否过高的参照，不管发包人是否实际支付该费用，该费用都应该认定为发包人的损失之一。可得利益损失一般通过同地段同档次租金的标准结合出租率予以确定。该工程预计租金损失和解约损失预计不会低于3000万元。

最后，即使违约金明显高于损失，如一审时未要求调整，在二审中也已丧失要求调整的权利。

可见，如因承包人原因造成逾期竣工，一般承包人应该按约承担逾期竣工违约金。

【二审判决】

最高院判决恒天房产支付1204万元工程款，圣地建工支付逾期竣工违约金3032万元。

【律师支招】

承包人可能因为逾期竣工而向发包人承担巨额违约金，因此，承包人应当：

1、权衡是否应该冒3000万元的风险来打1000万元的官司。承包人可以作出适当让步，与发包人协商解决工程款问题。

2、一旦涉诉，要下工夫找证据，说明逾期竣工的原因与责任，特别是对基坑塌陷事故的责任加以区分，请相关专家论证、地质勘探、图纸设计、施工方案、设计变更等多种因素加以分析，寻找对自己有利的证据，减轻自己的责任。

3、约定违约金比例高于法定违约金比例以及违约金高于实际损失的，应当坚决要求法院予以降低，积极行使抗辩权。