买卖合同纠纷审判实务若干问题——《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则
作者： 发布日期：2015-04-21

 内容提要:

王闯法官在本次报告中从价值取向的角度切入，为老师和同学们讲解了《买卖合同司法解释》中的四个大的重要原则：第一个原则是维护诚实信用原则，保障公平交易秩序。王闯法官认为，我国目前的诚实信用状况十分堪忧，应该大力强调诚实信用原则这一合同法的“帝王原则”。第二个原则是科学认定合同效力，保障经济顺畅运行。王闯法官对比了《合同法》制定之前全国法院关于合同效力认定状况和制定之后的状况，强调了合同法应当鼓励市场交易这一基本立法准则。第三个原则是细化条文适用内容，提高法律可操作性。毕竟司法解释最为直接的目的，就是使法官能够在司法审判中更为准确、清楚地适用法律进行审判。第四个原则是弥补法律漏洞空白，完善法律适用体系。

主持人：

各位老师、同学大家晚上好！欢迎大家来到本期民商法论坛！今天我们的题目是“买卖合同纠纷审判实务若干问题——《买卖合同司法解释》价值取向与重要规则”。我们今天非常荣幸地邀请到了最高人民法院民事审判第三庭副庭长王闯法官作为今天的主讲人，同时还邀请到了中国人民大学法学院的王轶教授、朱虎老师作为我们今天的评议嘉宾。王庭长是《买卖合同司法解释》的主要起草人，王闯老师对《买卖合同司法解释》有相当精深的理解。下面让我们掌声有请王庭长开始今天的演讲！

王闯：

各位老师、同学们：大家晚上好！今天非常高兴能有机会与各位老师、同学们共同探讨买卖合同纠纷案件审判实务中若干重要问题。

我们知道，买卖是经济生活中最基础、最重要、最典型的交易方式，买卖合同可以说是有偿合同的典范，因此各国的合同法乃至民法典均将买卖合同置于有名合同的首位。我国也不例外，例如《合同法》第9章，通过46个条文，比较全面系统地规定了买卖合同法则，该章居于分则所规定的十五种有名合同的首位，彰显了买卖合同的统领地位；特别是《合同法》第174条明确定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。据此，很多学者将买卖合同章称为合同法的“小总则”。

合同法施行以来的审判实践不断证明买卖合同的重要性，例如，根据最高法院研究室的统计数据，买卖合同纠纷案件数量长期居于民商事纠纷案件数量的第一位；同时，司法实践也表明，《合同法》第九章规定的46个条文难以涵盖买卖合同的多样性和复杂性，特别是自《合同法》施行以来，人民法院在适用合同法的过程中也遭遇了诸多新情况和新问题。为此，最高法院在2000年3月份开始立项制定《买卖合同司法解释》。从2000年立项到2012年最高法院审委会讨论通过，《买卖合同司法解释》的起草制定工作总共经历了12年，先后起草12稿。严格而言，该司法解释的起草时间没有12年，其间，主要是等待《合同法解释二》的出台，避免与合同法总则的司法解释冲突。2009年《合同法解释二》出台后，我们就加快了制定节奏，最高法院审判委员会在2012年3月末讨论通过，5月30号公布，同年7月1号施行。《买卖合同司法解释》包括8个部分，总计46个条文，巧合的是，其条条文数量与《合同法》第9章的条文数量相同。

今天晚上，我主要向大家汇报和介绍《买卖合同司法解释》制定过程中的价值取向和重要制度规则；同时，对于起草过程和该解释施行后存在的一些争议，略作一些解释和回应。总体而言，在《买卖合同司法解释》的制定过程中，我们主要坚持了四个价值取向或者指导原则。

一、维护诚信原则，保障公平的交易秩序

该原则可谓是在起草制定买卖合同司法解释的过程中坚持的最重要的一个价值取向和指导思想。我们知道，中国目前处于一个特殊的历史发展阶段，即从计划经济向市场经济转型。该阶段的一个重要的特点就是，既有的规则已被击破，而新的规则尚未完全确立，因此出现规则模糊现象。在利益分配的意义上说，社会规则和法律规则的主要功能作用是进行利益分配，而如果规则模糊，则各利益方或者利益集团便会争夺利益，甚至违反规则、不择手段地争夺利益。为此，在这个转型时期，在市场交易中尤其是作为最基础的买卖合同领域，恃强凌弱、欺诈、违反诚实信用的行为和情形屡见不鲜，违反公平原则甚至损害公序良俗的事件不断出现。为此，我认为这个时期最为重要的是要坚决捍卫民法的帝王规则——诚实信用原则。基于这一思想，司法解释将其作为指导原则确定下来，并体现在整个司法解释起草过程中，并且在解释中的许多条文中均体现了该指导思想和价值取向。下面，我举几个条文作为例证说明：

（一）一物数卖的合同履行顺序

《买卖合同司法解释》第9条和第10条规定了一物数卖或者多重买卖合同的履行顺序规则。其中，第9条是关于普通动产的一物数卖合同履行顺序如何确定的规定，第10条是特殊动产诸如机动车、船舶、航空器等一物数卖合同履行顺序如何确定的规定。由于一物数卖最终涉及标的物的归属，因此不仅涉及合同法内容，也触及物权法的内容，尤其是《物权法》第23条和第24条的规定。所以，关于该问题，在司法解释起草和论证过程中，存在很大的争议。主要有以下几种观点。最具代表性的观点是“出卖人自主决定说”，该观点也是很多学者所主张的。例如，如果出卖人将一台电脑出卖给甲、乙、丙三个人，该观点认为，出卖人应当有权选择最终向谁履行合同，从而决定电脑所有权的归属。其依据的民法原理是“债权平等原则”。即主张，债权平等原则并不仅仅意味着甲、乙、丙三个买受人之间是平等的，而且出卖人与买受人之间也是平等的，出卖人不仅仅可以选择履行合同，也可以选择违约而承担损害赔偿责任。此外，还有其他观点，诸如以价金支付、提出请求权、合同成立的先后顺序等确定合同履行顺序。经过反复权衡考虑，最后审判委员会在讨论时，否定了“出卖人自主选择说”，而是综合了价金支付、合同成立等因素来确定合同履行顺序。由于否定了“出卖人自主决定说”，因此在司法解释发布后，第9条和第10条受到了一些民法学者的批评，认为最高法院公然违背了民法中著名的债权平等原则，是毫无道理的。在我内心中，这的确一个非常令人纠结的问题。我在法学院学习民法十余年，经历本科、硕士、博士阶段，也研读过各位民法学者的文章和著作，比如梁慧星老师、崔建远老师、王利明老师、王轶教授还有朱虎教授的书，我个人也认为民法基本理论非常之重要；但是在审判实践中我也遭遇一些令人困惑的问题，经常感受到，完美的理论在实践中经常遇到难以完美实践的问题。而且，越是完美的理论，在实践中实现的难度越大；理论越完美，在实践中就越不可行。最典型的代表当属经济学中的“帕累托最优”，该理论虽然是几乎完美，但由于充分的、完全的竞争在实践中是不可能的，因此只是理论存在而已。当然，这仅是我个人的浅见和感觉，不一定正确。就“出卖人自主决定说”而言，该观点和债权平等原则在理论上都可能是没问题的，但是审判实践中就会碰到一些问题。我们之所以否定“出卖人自主选择说”，主要是基于以下几个因素的考量。

第一，通常的一物数卖合同只是一个普通的买卖合同，出卖人与甲买受人签订了买卖合同，理应遵循合同严守原则，向甲履行合同并交付标的物，但可能由于乙买受人出价更高，因此出卖人经过计算而认为卖给乙更划算，从而选择向甲承担违约责任。这类似于英美法上的效益违约行为。我国合同法是否支持效益违约行为，尚待研究和商榷，但出卖人的违约行为在价值判断上无疑是违反诚实信用原则的行为，不应给予正面的肯定评价。

第二，正如王泽鉴先生所言：“一物数卖，自古有之”。一物数卖的产生原因是什么呢？通常是有人出价更高。大多是由于乙买受人出价较高，所以将本来缔约卖给甲买受人的标的物又出卖给乙。那么，为什么又卖给丙买受人呢？因为丙出的价格更高。我认为，这种一物数卖行为已经不是通常的普通买卖了，而是在实质上类似于拍卖行为，因为“价高者得”是拍卖的规则。如果允许将价高者得适用于普通买卖，恐怕普通买卖合同的其他条款和规则也要发生相应的变化。所以，我个人倾向认为，普通买卖合同不宜适用“价高者得”的规则。

第三，在审判实践中，如果支持“价高者得”、如果采纳“出卖人自主决定说”，无疑将纵容一物数卖行为，并进而在实际操作中将导致放纵恶意串通行为。

第四，否定“出卖人自主选择说”并不是《买卖合同司法解释》所确立的规则，其实，最高法院自2000年后的合同法相关司法解释大都采取这种观点和立场。例如2005年第5号司法解释，是《审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第十条就综合了登记、交付占有、支付价款、合同成立先后等因素确定土地使用权“一物数卖”情形下的合同履行顺序，而未允许出让人自己决定履行顺序。此外，最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对于一房数租的情况，也是综合交付占有、登记备案以及合同成立先后等来确定合同履行顺序，而未采纳出租人自主决定说。

虽然我们在进行价值判断的时候内心比较纠结，尤其是民法重要原则存在冲突时，更是如此；但我们必须有所取舍。在一物数卖情形处理中，面临着债权平等原则与诚实信用原则的权衡问题。一方面，债权平等原则是债权法的原则，理应遵从；另一方面，一物数卖违反了民法帝王规则——诚实信用原则。在债权法中的原则和民法的帝王规则相冲突的时候，我们应当捍卫谁？就中国当前经济现实和审判实践情况看，在走向法治的进程中，目前交易秩序比较混乱，诚实信用原则屡遭践踏，故应特别强调维护诚实信用原则。基于上述几个因素的考量，我们最终倾向于否定“出卖人自主选择说”。

此外《买卖合同司法解释》第10条还涉及到《物权法》第23条、第24条之间的关系，以及交付和登记的效力哪一个优先的问题。这也是物权法、合同法中一个比较有趣的问题。由于时间有限，这个问题我不再展开；如果大家有兴趣的话，可以看一下崔建远教授曾经写过一篇文章，其将该问题做了7种类型化的分析，非常细致全面透彻，有兴趣的同学可以看看。

以上就是《买卖合同司法解释》第9条和第10条所做的价值考量，主要目的就是维护诚实信用原则。

（二）路货买卖的风险负担问题

风险负担可以说是买卖合同法中非常重要的问题，甚至可以说是核心问题。合同法通过六个条文规定了这个问题，其中三个条文比较重要，即第142条的交付主义，第144条的路货买卖合同成立时转移，以及第145条的货交第一承运人规则。其中，第144条规定了路途买卖标的物风险分配规则，即出卖人将正在运输途中的货物进行买卖，风险在合同成立时发生转移。但在实践中存在一个问题，如果出卖人签订合同时已经知道货物毁损或者灭失了，那么是否还应按照合同法第144条的规定，风险在合同成立时转移给买受人呢？我们知道，我国的合同法大量借鉴了国际商事合同的规则，比如《国际商事合同通则》、《联合国国际货物销售合同公约》、《美国统一商法典》、《欧洲合同法原则》等等。我们可以注意到，《合同法》第144条与《联合国国际货物销售合同公约》第68条的第一句话是基本一致的，但是后面的规定则没有借鉴，即如果出卖人在出卖之时就已经知道或者理应知道货物遗失或者损坏，而又未将损坏告诉买受人的，那么这种遗失或者损坏应由出卖人承担。而我国《合同法》对此情形并无规定。因交易实践和审判实践有这种需求，所以，我们认为，尽管《联合国国际销售合同公约》适用于国际货物买卖，但由于我们是公约的缔约国，国内贸易中也存在路货买卖情形，因此在相似的情形下，我们可以参照适用。所以，我们借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》第68条第2款，以解决审判实践需要，这就是《买卖合同司法解释》第13条的规定，即如果出卖人在出卖之时已经知道或者理应知道货物遗失或者损坏，却未将该情形告知买受人的，那么这种遗失或者损坏要由出卖人承担。如此规定，目的是为了维护诚实信用原则，防止欺诈。

（三）关于过短的检验期间的规制

《合同法》第157条、第158条规定了检验期间，且规定得比较复杂。关于检验期间，王轶教授专门写过文章，印象中发表在《判解研究》。我读过之后，感觉很受启发。检验期间问题是审判实务中的难题，比较复杂，因此《买卖合同司法解释》中有多个条文对检验期间和合理期间等进行规定。其中，一个比较重要的问题是，合同约定的检验期间过短应该如何处理？例如，甲向乙购买一套设备，设备实际安装需要15天，而合同约定的检验期间却只有10天。很明显，合同约定的检验期间过短，按照标的物的性质、交易习惯等是无法在检验期间内完成全面检验的。为此，《买卖合同司法解释》第18条规定，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。据此规定，可以认为合同约定的这10天仅是对外观瑕疵的检验期间，而对于隐蔽瑕疵的检验期间应当按照《买卖合同司法解释》第17条第1款规定，由法官根据诚实信用原则，结合具体案情自由裁量决定。该条规定表明，我们承认瑕疵分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵，并相应地确定其检验期间。关于外观瑕疵和隐蔽瑕疵的区分，在以前的“三足鼎立时期”的与《经济合同法》配套的《工矿产品购销合同条例》中有明确规定。尽管该条例随着《经济合同法》被废除而已经废止，但是审判实践中仍然认可外观瑕疵与隐蔽瑕疵的区分。通常而言，外观瑕疵的检验时间比较短，而隐蔽瑕疵的检验时间比较长。《买卖合同司法解释》沿袭了审判实践中的做法，区分外观瑕疵和隐蔽瑕疵。这种区分在现实的中国，具有特别的意义。例如，在消费合同中，生产者在有毒奶粉、矿泉水、胶囊产品包装上注明检验期间为1个月，而就消费者的检验水平和能力而言，一个月的时间是难以检验出产品的质量问题的；即便更长的检验期间，也无法检验其隐蔽瑕疵，实际上却严重地损害了消费者权益。此类情况，特别是检验时间约定较短的问题其实已经损害到公序良俗和公共利益。为此，《买卖合同司法解释》根据中国的现实情况对检验期间过短问题做出规制。在审判实践中，我们有时感觉到，我国合同法的商法色彩过于浓厚，个别规定在审判实践中需要进一步实现本土化。我印象很深，在99年合同法颁行之后，梁慧星教授、王利明教授等参与合同法制定的学界大家都不少文章谈新的合同法。我印象很深，梁老师认为我国合同法是迄今为止世界上最先进的契约法。我个人非常赞同这个观点。因为在立法技术方面，我国合同法是站在世界发达国家和地区合同法肩膀上制定的，大量吸收了世界发达国家和地区的先进契约法制度规则。诸如刚才谈到的《联合国国际货物销售合同公约》、《美国统一商法典》、《国际商事合同规则》、《欧洲合同法原则》，《英国货物买卖法》等等，是在此基础上进行优化组合最终形成了中国合同法。所以，到目前为止，世界上可能没有哪个国家比我们更强更多地吸收世界发达国家和地区先进合同法的制度精华。我现在仍然赞成梁老师的上述观点，即中国合同法在立法技术上、规则上是最先进的，尽管专家学者起草制定的合同法草案在全国人大审议的时候被删掉了一些，但它仍然是非常优秀的契约法。在审判实践中，我们发现一个令人比较遗憾的事实：虽然我国有世界上最先进的契约法，却没有最先进的市场经济。美国等国家甚至还不承认我们是市场经济国家。我们知道，民商法是市场经济交易规则在法律上的抽象，先进的市场经济催生或者要求先进的合同法则；如果没有先进的市场经济，却存在如此先进的契约法，在实践中难免会出现距离。这种距离如何弥补，无疑使审判实践必须考虑的问题。此外，一个比较重要的问题是民商合一体制问题。从清末沈家本修《大清民律》，到民国时期的民法，再到我们当前的以《民法通则》为统领的民法体系，始终坚持民商合一。这意味着，无论是在消费者和企业之间，还是经济发达地区和经济不发达地区的市场主体之间，抑或是大企业与大企业之间，无论什么情形下的市场主体之间进行合同交易，均需要适用相同的合同法。这就会出现一个问题，由于我国合同法是在充分借鉴具有民商分立历史的西方发达国家的商事合同法而起草的，带有浓厚商法色彩，而我国民法一直实行民商合一，因此在消费合同中的民事主体诸如普通消费者，在依据商事色彩过于浓厚的合同法缔约和履约时，在实际结果上可能会吃亏。印象中，今年商法学年会的主题是商法思维问题。是否需要将现行法中商法规则独立出来，这是学界的讨论的问题。而审判实务界关注的是，如果在审判实践中维护合同弱势一方与强势一方之间的利益平衡。在实体法中，合同约定的检验期间过短的问题，是一个比较明显的例子。在程序法中吗，也存在类似的问题。例如，《民事证据规则》，在审判实践中，有些法官同仁认为该规则有些规定有时不太好用。我个人认为，这个证据规则其实是很科学很先进的。其规则起草的基础和理念是诉讼方法能力平等。所以，该规则在诉讼能力平等的市场主体之间，应该是比较好用的，而且也是科学合理的，诸如在企业之间的商事诉讼中，适用起来没有问题。之所以在实践中有法官反应有时不好用，我认为是出现了双方当事人的诉讼能力相差悬殊的情形。例如，一方是大企业，能请得起律师为其代理；而另一方是乡下村妇，无力聘请律师代理诉讼。如果此时运用举证期间和证据失权规则，无疑向下村妇是难以接受的。如果适用证据规则的结果，就是双方力量和权益失衡。所以，我个人认为，现在的《民事诉讼证据规定》应当是“商事诉讼证据规定”。之所以，出现这种失衡现象，一部分原因是以为内我国施行民商合一体制，商事合同和消费合同不作严格区分，却用商事色彩浓厚的实体法规则和程序法规则统一适用。当然，我只是提出这个问题，并不是说我主张民商分立。我的一个不成熟的个人观点是，对于这些可能导致双方权益失衡的情形，法官应当充分运用民法基本原则特别是诚实信用原则和公序良俗原则，妥当地行使法官自由裁量权来解决审判实践中的此类问题。总之，无论怎样，在审判实践中，最为重要的是要贯彻民法的公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则。《买卖合同司法解释》第18条关于检验期间过短的规制规定，就是体现了诚实信用原则。

（四）对瑕疵减免特约的规制

在拍卖交易中，当事人如果约定不能保证标的物的真假和是否存在瑕疵，如何处理？《拍卖法》第61条第3款规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。这种交易约定在文玩、文物市场交易中经常出现。例如，当事人拍卖古玉，拍卖前声明：不能保证古玉的真假、瑕疵、裂痕等；如果买到的古玉是假货、有瑕疵、有裂痕，则买家自己承担。有观点认为，文物市场的交易不能够适用普通的合同法中买卖合同交易规则。怎样处理这种情况呢？在广泛征求并综合各方意见后，我们认为，文物市场的交易并没有实质的特殊之处，也应当适用普通民法和普通合同法。但如何认识《拍卖法》第61条第3款的规定呢？我们认为，该条款关于瑕疵减免特约的规定，适用的条件是在委托人或者拍卖人是善意的情况下。即只有在拍卖人、出卖人不知道或者不应当知道标的物是假货或存在瑕疵的情况下，这种减免瑕疵担保证责任的声明效力才能获得人民法院的支持。如果委托人或者拍卖人知假卖假，则构成欺诈，不能适用瑕疵担保责任免责特约的规定，不能免除瑕疵担保责任。为此，《买卖合同司法解释》第32条明确规定，当事人在合同中约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任的，如果出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。该条款的趣旨也在于捍卫诚实信用原则。

以上我简要地举出买卖合同司法解释中的四个旨在维护和捍卫诚实信用原则的条文。当然，司法解释中不仅仅是这四个条款意在捍卫诚实信用原则，还有不少条文的制定目的也是为了维护诚实信用原则。例如，《买卖合同司法解释》第17条关于确定合理期间的考量因素，明确规定了十几种法官需要在确定合理期间时缩影考虑的因素，并明确要求法官要依据诚实信用原则予以确定。再如，司法解释第28条规定，在检验期间、合理期间、两年期间经过之后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院无疑不应予以支持。但是，如果出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，这明显不符合诚实信用原则，人民法院对此不予支持。诸此等等。此外，众所周知，修订后的民事诉讼法一个非常重要的修订就是在规定了诚实信用原则，要求在整个民事诉讼中坚持和贯彻诚实信用原则。由此可见，在目前中国的现实情况下，诚实信用原则已经成为一个重要的社会规则、交易规则，如果不坚决捍卫这样一个重要的规则，那么在其统领之下、基础之上的其他民法规则将处于一种岌岌可危的状态。

二、科学认定合同效力，保障经济的正常运行

合同效力问题，是最高法院合同法系列司法解释和司法政策中最为注重的问题之一。从《合同法解释一》，到《合同法解释二》，再到2009年《当前形势下审理商事纠纷案件适用法律问题的指导意见》，乃至于2012年出台的《买卖合同法司法解释》，合同效力的认定问题始终是重要问题，所用笔墨较重。这里，我向各位汇报两个比较关键和重要问题，一是预约合同效力问题，二是合同效力认定问题。

（一）预约合同的效力问题

关于预约，我主要汇报和介绍三个问题。

第一，预约与本约的关系。关于预约，我想大家都已经很熟悉。何为预约？似乎没有人比史尚宽先生、郑玉波先生赋予它的定义更为经典。所谓预约，就是约定将来成立一定契约之契约。这个定义非常经典。比如，双方签订合同，合同约定：双方在2014年5月1日双方要签订房屋买卖合同，购买这套房子。这个合同就是预约合同，对于预约合同的法律性质，有很多不同的理解，诸如前契约说、从合同说、附停止条件本约说和独立契约说等，这里我不再展开介绍。在各种学说中，我们最终采用“独立契约说”，即预约和本约一样，都是独立的合同。如果违反合同，都要承担违约责任。但在实践之中也经常遭遇一些问题，比如备忘录、预约书、临时契约是否都能认为是预约合同？对于类似这样的问题，在理论上似乎比较容易区别，但在实践中作出准确判断则比较困难，需要根据实践的经验综合判断。实践中比较常见的备忘录能否视为预约？我们认为，根据司法解释的规定精神，并非所有的备忘录都是预约契约。备忘录是否能够成为预约契约，关键要看双方是否有受其约束的意思表示，如果有，就是预约；如果没有，就不是预约。在这里，需要辨析和澄清预约和选择性协议或者优先性协议的区别。预约必须是对双方都有拘束力，如果只对一方有拘束力，则不是我们司法解释所指的预约了。例如，甲与乙约定，甲有一台挖掘机，在价格是80万元的时候，先卖给乙。在这种情况下，该约定就不是预约。因为该约定只对甲有约束力而对乙没有约束力，这类似于法国法上的优先性协议或者英美合同法上的选择权合同，并不是我们司法解释上规定的预约。关于预约合同，在司法解释出台之后，梁慧星教授写过一篇文章，将预约合同分析得非常好，我非常赞同。在此，也与大家分享一下。梁慧星教授认为，预约与本约的区别可以主要通过以下方式进行辨别：第一，是否需要另签买卖合同。如果需要，则是预约；否则，就是买卖合同。因为本约的概念本身就是相对于预约而定的，没有预约就不需要本约了。第二，是否发生直接交货、付款的义务。如果是，则是本约；否则，就是预约。第三，违约之后，是否可以要求继续签订买卖合同。如果可以要求继续签订买卖合同，则为预约；如果违约后直接发生退货或者退款责任，则是本约。梁老师的这篇文章已经对预约说得非常清楚，我不再赘述。

第二，预约的效力问题。关于预约的效力，是存在争论的。预约的效力是什么？“必须磋商说”认为，签订合同以后必须履行谈判、磋商的义务，只要履行了磋商义务即是履约，至于是否签订本约，在所不问。“必须缔约说”则认为，预约签订后，除非有法定或者约定事由，否则在预约约定的缔结本约的日期届至，则必须缔约，否则就要承担违约责任。当然，还有其他几种观点，由于时间关系，我不再展开。总之，司法解释最后采纳的是“必须缔约说”，即在预约合同约定的缔结本约日期届至时，除了满足法定或者约定不缔约的事由，必须缔约，否则将承担违约责任，而不是仅仅磋商就履行了合同。特别是在中国目前诚信环境并不理想的情况下，必须磋商说在现实中对于恶意缔约人而言，几乎没有任何约束力。所以，“必须缔约说”是我们最后的选择。

第三，预约的违约责任问题。预约的违约责任如何承担，可以说是司法解释起草过程中的一个争论问题。例如，如果合同双方约定将在2014年5月1日签订房屋买卖合同。但出卖人届时违反预约而拒绝签订房屋买卖合同，那么如何承担违约责任？是否合同法规定的所有种类的违约责任可以适用？我们认为，并不尽然。经过研究和思考，我们认为预约的违约责任通常体现为违约金责任、定金责任、继续履行和赔偿损失等四种违约责任。关于违约金责任，没有争议，不再介绍。关于定金责任，最高法院《关于商品房买卖合同司法解释》第4条、第5条已经予以规定，几乎没有争议。真正有争论的是能否继续履行合同以及损害赔偿的范围问题。

首先，如果违反预约合同，守约方能够要求对方继续履行？质言之，就是能否要求强制缔约？仍然以房屋买卖合同预约为例，甲乙双方约定将于2014年5月1日签订房屋买卖合同本约。签订预约时，房屋的市场价格为25000元一平米，而到2014年5月时，房价可能涨至50000元一平米了。此时，出卖人不想以每平米25000元签订买卖合同。此时，买受人能否请求强制缔约？对此，存在很大的争论。学界几乎一致认为，应当可以强制缔约，而实务界却几乎一致认为，不应该强制缔约，双方理由都非常充分。其中，反对强制缔约的观点理由是：第一，《合同法》110条明确规定，在三种情况不能强制履行，一是法律或者事实上履行不能，二是履行费用过高，三是经过履行期限没有提出履行。据此，违反预约后，即属于法律和事实上的不能履行的情形。第二，民法强调意识自治和契约自由，我不愿意履约，我愿意承担违约责任，难道不行吗？不能因为我签订了预约，我就受到对方的经济奴役。第三，执行理论和执行部门也表示，强制缔约在执行时比较困难。通常在执行中，人民法院可以对物、行为予以强制，存在直接强制、间接强制、替代执行等多种方式，但是无法对人的意志进行强制，难道人民法院要强按出卖人的手指来缔约吗？诸此等等，不一而足。总之，实务界普遍认为，不能强制缔约。相反，学界普遍认为可以强制缔约。例如，王利明教授、崔建远教授以及韩世远教授等都认为可以强制缔约。理由在于：第一，如果合同没有明确约定相关条款，例如当时没有约定房屋价格，如果出卖人现在提出15万一平米，则属于漫天要价、恶意缔约行为，对此可以通过《合同法》第61条、第62条和第125条的合同解释方法来进行解释。对于价格缺失，则按《合同法》61条的规定来进行解释，即参照市价认定，例如可以考量房屋所在地段、户型等因素，根据相同或者类似房屋的市场价格来确定价格。此外，履行方式、地点等都可以通过合同解释的方法来确定，没有什么是不能确定的。第二，什么叫做不能强制的？几乎没有什么不能强制的，只是强制的方式和程度不同。例如，甲向乙购买10吨煤，乙方违约，拒不交货，人民法院可以判令乙方继续履行合同。无疑，此时的继续履行就是一种强制。所以，在一定意义上说，几乎没有什么是不能强制的。第三，国外的德国、日本以及我国台湾地区的理论和实务均承认强制缔约。例如，我国台湾地区法院就有类似判决，认为判决生效之时，不仅是本约成立之时，也是本约的执行之时，其将把本约缔结和履行合二为一。日本有“预约完结权”制度，做法与此相似。由于理论界普遍赞成强制缔约，而实务界普遍反对强制缔约，所以我们比较困惑和纠结。这种纠结体现在司法解释的各个草稿之中。例如，我们在第八稿时，拟定的条文是不允许强制缔约；后来征求学界意见后，我们倾向于认为可以强制缔约，于是在第九稿拟定的条文中修改为允许强制缔约。后来，又在十一稿的时候修改为禁止强制缔约。由于争论太大，所以在十二稿的时候就删除该条文。关于预约的强制缔约问题，我查阅了一些学界资料，可能由于自己的眼界和资料所限，发现的著作和文章很少。特别考虑到，实务界普遍不赞同强制缔约，而民法是应用法学，如果仅有理论界赞成，没有实务界的支持，司法解释条文将成为具文而无法实行。综合考虑，我们认为最好的方式是搁置争议，使理论界继续研究、实务界继续探索。所以，司法解释对此不作规定，并不意味着司法解释反对强制缔约，而是暂时搁置争议、留待理论和实务探索。

其次，如果不能强制缔约，则要承担损害赔偿责任。那么，损害赔偿责任的范围有多大？司法解释对于该问题没有规定。在这里，我谈谈我的个人观点。预约是相对于本约而言的，因此，总体而言，预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。所以，预约的违约责任范围大致相当于本约的缔约过失责任范围。通常而言，合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益等。据此，如果本约的合同利益包括信赖利益、履行利益和维持利益的话，那么预约违约赔偿的利益范围大致与本约的信赖利益相当。在以前的学习和实践中，我认为总感觉信赖利益范围比较小，不足以弥补损失。但现在的理论和实践发生了变化，信赖利益范围更大了，当然，信赖利益的再大也不能超过履行利益。关于信赖利益的范围，学说上至少有四到五种观点，各位应该比较熟悉，我在这里不再展开。我认为，在审判实践中认定信赖利益范围时比较稳妥的方法，就是取各学说之交集，即各学说均认可的部分内容。根据这种方法，各学说关于信赖利益的范围，都认为包括两个部分，即所受损失和所失利益。其中，所受损失包括以下几个部分：第一，缔结预约的费用，包括交通费、通讯费等；第二，准备缔约本约的费用，诸如考察费、差旅费、住宿费、餐饮费等；第三，已付款项的法定利息。通常而言，需要签订预约的合同往往是比较大的项目合同，而且通常要支付首付款。所以，如果违反预约，自然应当支付已付款项的法定利息；第四，提供担保所受损失。所谓所失利益通常是指缔约机会的丧失。关于丧失缔约机会所造成的损失是否需要赔偿，王泽鉴先生、崔建远教授都认为应当予以赔偿；但实务界有不同的看法，实务界有观点认为机会和风险是并存的，机会如果予以赔偿，那么风险是否应当也要承受呢？以买卖房屋为例，房价涨了，如果违反预约要赔偿缔约机会损失；那如果房价跌了，怎么办？关于这个问题，我个人不太成熟的观点是，审判实践中应当区分不同合同和不同情形而分别处理。例如，消费者与开发商缔结房屋买卖预约，约定2014年5月1日缔结房屋买卖合同本约。缔结预约时，房屋价格是3万一平米；而到了5月1日时，房价涨到7万一平米，开放商拒绝签订本约。此时买受人是否可以请求法院判令开发商赔偿房屋差价呢？我认为，这种情形中的房屋差价就是以相同条件再行缔约的机会利益损失。如果我是承办法官，我倾向于判赔房屋差价。主要考虑在于，商品房在中国是非常特殊的商品，最高法院为商品房买卖合同纠纷专门制定了相关司法解释，并将其上升到消费者权益保护的高度。此外，商品房在中国人的生活中占据极其重要的地位。我们从今年来的小说、电视剧、电影中经常看到这样的情节，父母子女之间、兄弟之间、夫妻之间、准备结婚的恋人之间等因为房屋问题而结怨、反目、离婚、分手，为什么？这已经超出了基本人伦和情理问题，而主要是因为房价太高了，房屋财产价值太大了，房屋在家庭和个人财产中的比重太重了。就此意义而言，因为房产发生纠纷也在“情理”之中了。当然，房价为何这么高？这并非我们今天讨论的问题。总之，房屋是稀缺资源，备受重视。在房屋预约交易中，今天我们缔结预约，预定明年5月1日签订房屋买卖合同奔月，今天的房价是3万一平米，而明年5月1日涨到7万元一平米。此时如果出卖人违约而拒绝签订本约，那么买受人的损失是实实在在的。因为预约缔结之后，随着时间的推移，买受人以同等的价格等条件购买相同地段、户型的房子的机会已经丧失，并转化为切实的损害。此时，我个人认为应该赔偿房屋差价。

当然，关于这个问题，一定会存在争论。争论是正常的，因为法律和法理的实质是资源分配规则和理论。我们在学习民法的过程中会接触和学习到很多民法理论学说，乃至不断地涌现新的理论学说。在审判实践中，我个人越来越认识到民法学说的重要性。在审判实践的调研中，发现有法官同仁在法律和司法解释没有明确规定的情况下，喜欢运用新的民法学说来判案。我个人不赞成运用新的民法学说判案。我们学习民法都知道，绝大多数成文法国家的民法均有类似的规定，在裁判案件时，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依民法通说。我认为，从利益衡量的角度看，诉请和学说都是利益主张。例如，在一个诉讼案件中，原告起诉和被告抗辩，原告与被告的诉辩主张的是指都是利益诉求；当原被告规模增大而成为利益集团的时候，那么双方利益集团就不仅仅满足于诉辩主张这种形式，而是要通过理论学说来支持自己的诉求，或者说要为自己的诉求披上一层学术外衣。我们知道，任何一个民法问题，至少有两到三种学说，即有两到三种分配方案。如果从哲学的角度来说，一个问题在理论上通常有四种观点，即有、无、非有、非无。应当看到，由于理论观点是逻辑存在，因此任何一种观点都不可能是绝对的。从资源分配的角度看，无论是合同法还是物权法，实质上是资源分配规则。众所周知，经济学存在的前提基础是资源稀缺，而民法是市场经济交易规则在法律上的抽象，可谓是解决因分配稀缺资源而导致纠纷的规则。常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和想吃肉的人很多，不够分怎么办？合同法提出的方案是按照债权比例来分，谁都不用着急，每人都有份，没人都能吃到一块，区别仅是大小的问题。而物权法提出的方案是按照先来后到的规则进行分配，以登记时间先后确定分配顺序，先来的先吃，后来的是否能够吃到，要看前面还剩多少人以及前面的人的胃口多大。我认为，这些规则都是人类社会在市场经济发展过程中，各方经过长期的争夺博弈而确定下来的通则。从利益博弈的角度出发，众多的民法学说可谓是各方利益诉求的学术描述，而民法的通说则是各方利益进行充分的较量和博弈之后所达到的一个势均力敌的均衡状态，你进不了，我也进不了，你退不了，我也退不了。这种状态，我将其理解为“和谐”状态，没有较量就没有和谐；对这种较量之后的利益和谐状态的学说描述就是民法通说。由于民法通说是各方利益较量之后的各方均能接受的观点和分配方案，因此，在无法律规定、没有习惯的情况下，用民法通说裁判是一种比较稳妥的方式，各方都会接受。但如果用少数说的观点进行裁判，必将导致各方权益失衡，而且少数说的观点通常因为缺少实践的经验和实践的较量，不易为各方接受。

此外，就是关于可得利益损失能否赔偿的问题。我们的理解是，预约合同不存在单独的履行利益，其约定的合同义务就是约定时间截至时双方签订本约。由于可得利益属于履行利益范畴，若没有单独的履行利益，则自然没有可得利益损失应予赔偿。所以，违反预约而主张可得利益损失的，法院通常不予支持。

（二）合同效力问题

《合同法解释一》、《合同法解释二》、《买卖合同解释》等都对合同效力的问题作出规定。在此，我想向各位汇报和介绍一下最高法院对合同效力规制思路、指导思想。可以用八个字概括：鼓励交易、创造财富。这个指导思想非常契合社会主义市场经济的发展需求。1999年10月1日新合同法颁行之前，合同效力认定情况很不理想。据统计，当时的经济合同被认定无效的比例高达45%-55%。由于当时市场经济尚未发展，企业感觉不是很明显。但如今，我们市场主体和法律人就会有明显感觉，合同无效比例的多大对市场的冲击力很大。记得我们学习合同法的时候，读到英国合同法学家阿蒂亚的一句名言：“财富是由合同构成的”。刚学习合同法的时候，我不能完全理解，后来就感受很深了。现在我们可以很清楚地体会和认识到，无论是国家财富、社会财富、企业财富和个人财富，大都是通过缔结合同来创造和保障的。如果市场运行中100个合同中，有一半都被认定为无效的话，那么市场经济将难以运行。市场交易刚运行起来，就因为合同被认定无效而且导致交易链条断裂，那么市场交易难以进行，市场经济难以发展。为此，《合同法解释一》专门规定了几个重要条文来规定合同效力。在《合同法解释一》施行后，当时我还写一篇理解适用文章。印象比较深的是该解释的第1、3、4、10条。该解释第1条可以说是非常重要的一个条文，其规定：新合同法施行之前有规定的，从其规定；没有规定的，按照新合同法的规定。这个条文是一个比较创新的条文，在当时有一定的风险。因为民事法律的基本适用规则就是“法不溯及既往”。依照该条规定，实质就是用新合同法去处理旧有的法律关系，明显是突破民事法律适用基本规则。但我们认为，正如梁慧星教授所言，中国的合同法是世界上最先进的契约法，其在权利义务分配方面可以说是更加合理，适用新法来解决旧法没有规定的合同权利义务，处理的结果会更加公平合理。再如，该解释第3条规定：如果依据“三足鼎立”下的旧合同规定，合同应认定为无效，而依若依据新合同法，则认定为有效的话，那应当适用新合同法。该条文使很多被可能被旧法枪毙的合同复活了。该解释第4条规定：新合同法颁行后，人民法院认定合同效力，只能依据全国人大的法律和国务院的行政法规，不允许适用地方法规和行政规章。此外，该解释第10条规定：人民法院不宜再以超越经营范围为由确认合同无效。这几个条文在审判实践中的效果非常明显，作用非常大。经过几年运行，原来50%左右的合同无效认定率降低至15%左右，无疑市场经济运转更加顺畅。随之而来的问题是，这15%的无效认定率主要因为什么而认定无效的呢？我们知道，人民法院主要依据《合同法》第52条的规定来认定合同无效。所以，我们可以简单梳理一下：

第一，合同法第52条第一项规定。该项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。审判实务中会遭遇这样的问题：甲是民营企业，乙是国有企业，甲欺诈乙，可能导致合同无效；但反过来，如果乙欺诈甲，合同是可撤销合同。那么，民法的平等原则又体现在哪里呢？国有企业能代表国家利益吗？这里的国家利益到底指什么呢？也许立法者当时是为了宣示国有资产保护的重要性。但在审判实务中，如果法官将国有企业的利益理解为第52条第一项所规定的国家利益的话，似乎存在问题，导致法律适用的不公平。我个人倾向于认为，可否将第52条第一项规定的国家利益理解成为一种法益，即公法所规定的法益。例如，某企业去银行贷款一亿元，但事实上该贷款是通过欺诈而来。该情形在民法中构成欺诈，但是在刑法中可能构成诈骗罪。审判实践中经常会出现令人困惑的问题：一方面，刑事法官已经判决认定诈骗罪成立；而另一方面，民事法官认为该贷款合同是有效的。令人纠结和困惑的是：既然已经构成犯罪，为何签订的民事合同会是一个有效的合同呢？这与人之常情、社会通常观念不符。有观点认为，这没有关系，因为刑民交叉案件可以分开审理，互不影响；刑事案件处理属于刑法范畴，贷款合同属于民法范畴，合同可以认定有效。但是我个人认为，为了避免这种观念上的冲突和违反人之常情，是否可以认为将合同第52条第一项所规定的国家利益理解为一种公法所保护的法益？如果可以这样理解，那么在上述情形中，由于刑事诈骗行为构成犯罪而侵犯了刑法这种公法所规定的法益，因此属于损害国家利益，自然可以使用合同法第52条第一项的规定而认定合同无效。这里理解和处理，似乎更符合我们期许的刑民交叉案件而引导出来的价值取向。我个人不赞成在行为构成犯罪的情况下，还过分强调合同有效。我想，无论用什么理论依据来支撑这种合同有效，其都与人之常情相违背，这种违背值得我们反思乃至检讨。

第二，合同法第52条第二项。该条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。法院已签经常运用该条规定来认定合同无效，但在民事诉讼证据规则出台后，该条很少使用。因为证明双方恶意的证据比较容易，但要证明双方“串通”，则比较困难。

第三，合同法第52条第三项。该条规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。该条规定脱法行为无效。现在法院很少运用该条文。根据实践经验，这种脱法行为在社会转型期其实的比较普遍地存在，尤其是各利益集团在争夺利益过程中，利用合同法、物权法、担保法、破产法、证券法等，导致国有资产流入利益集团钱袋中。这种情形通常出现在金融不良债权转让、企业改制、企业并购、国有股流通和企业破产过程中。由于利益集团的利益博弈采取所谓合法的形式，如果甄别和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以说是转型时期人民法院商事审判的一个难点。

第四，合同法第52条第四项。该项规定损害社会公共利益的，合同无效。在当前社会发展阶段，“公共利益”经常被滥用，人民法院有时的确难以识别何为公共利益。以房屋拆迁为例，个别地方政府和开发商以公共利益为名实施房屋拆迁。那么，房屋拆迁中的“公共利益”是什么呢？按照以前我们通常的理解，如果将房屋拆迁后，建设的是绿地、公园、学校、博物馆等，这无疑可以认定为公共利益。但如果将房屋拆迁后，建设的是更高端的商品房、写字楼、商场，这还能算是公共利益吗？按照我以前学习和理解的公共利益，这似乎不能算公共利益。但个别地方政府认为这就是公共利益，因为这种拆迁和建设能使我们的城市变得更美好。有观点认为，城市规划和建设更加合理，也属于公共利益。现在有学者、政府官员找出美国有相关的案例予以佐证。比如，美国的新伦敦市，市长为了发展城市建设，想要拆某市民的房子。该市民认为这是他的老宅，即使政府给予高于市场价的价钱，也拒绝出售。但该市政府最后决定拆除该房屋，该市民最后诉至联邦最高法院。联邦最高法院以5比4驳回了其诉请。据此，一些学者和政府官员认为，在注重人权保障的美国，其联邦最高法院都驳回了该市民的诉请，这不正说明为了城市的发展而拆迁民居属于公共利益吗？但这还需要仔细研究。联邦最高法院的运作机制很有趣，我曾经阅读过几本介绍联邦最高法院的书记，也参访过几次联邦最高法院，与其法官有过接触和交流。通常而言，首席大法官对于案件并直接表态，而是通过秘书与其他大法官的秘书接触和沟通，以了解其他大法官的观点，如果能够形成多数观点，则首席大法官将毫无疑问地赞成多数观点，这样的结果是首席大法官永远是正确的；因此，首席大法官最为纠结的是其他8位大法官之间是4:4。而这个案件恰恰是这种令首席大法官非常纠结的情形。最后，联邦最高法院支持伦敦市政府一方，而驳回被拆迁者的诉请。该判决产生了很大的影响，不少州议会开始修改自己的法律，规定在本州绝对不允许为城市发展为由来限制损害公民财产权。在中国的当今发展过程中，城镇化发展是一个严峻、纠结的问题，其中涉及到的房屋拆迁法律问题值得我们思考和研究。

第五，合同法第52条第五项。该条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。可以说，15%无效的合同的理由很大部分来源于此。由此就催生了《合同法解释二》第十四条的规定。我参与了《合同法解释二》的起草工作，我当时负责起草了五个条文，分别是第14条，还有第15条关于多重买卖合同效力、以及第27、第28条、第29条关于违约金问题的规定。虽然该解释第14条文字很短，却很有意义。因为它将合同法52条第5项所规定的强制性规定区分为管理性强制规定和效力性强制规定。关于如何区分两种强制性规定，学界有学者进行研究。例如，清华大学的耿林博士的博士论文就是关于强制性规定问题的研究，梁慧星教授主编的民商法研究丛书中也有学者从公法与私法分野的角度探讨强制性规定的区分。综观学界的观点，如果规制的对象是行为本身，则是管理性的强制规定；若规制的规定是行为背后的目的，则是效力性强制规定。

这里，我以审判实践中的一个案件进行说明。我曾经办理一个来自河北高院的请示案件。基本案情是：某企业欲向金融机构借款2000万元，并找到另一企业提供连带保证担保。借款合同和保证合同签订并生效后，债务人资不抵债，无法偿还借款，故债权人要求保证人承担连带保证责任。但是，保证人认为自己不应该承担担保责任，提出如下抗辩：涉案借款合同违反了《商业银行法》第39条第4项的规定，即商业银行对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十。但在这笔贷款中超过了该比例。依照担保法的规定，若主合同无效，则从合同也无效。对于担保合同无效的处理，应依《担保法司法解释》第7、8、9条的规定，担保人依照其过错大小承担债务人不能承担部分的二分之一、三分之一或者免责等。在本案中，保证人认为金融机构应当知道该“百分之十”的规定，而保证人并不知道该规定。因此主合同无效与保证人无关，担保人属于无过错，故应免责。

对于此案如何审理，河北高院审委会存在三种意见：第一种意见认为，法律明确规定表示“不得”，明显属于强制性规定，因此主合同应该无效，担保合同亦无效，保证人不承担保证责任。第二种观点认为，在超过比例部分，保证人不承担责任，但未超过百分之十以内的部分，保证人应承担责任。第三种意见认为，主合同应当是有效合同，因为第39条第4项的规定是一个管理性强制规定，违反该管理性规定，应由人民银行对该金融机构进行处罚，但不应影响借款合同等民事合同以及担保合同的效力。因难以把握，故河北高院请示最高法院。该案由我承办。对于该案，我第一反应是采取中庸之道，即采取第二种观点。既不能将没有超过比例的部分错杀，也不能都认定有效，故准备这样答复。但当时我们的奚晓明庭长经验很丰富，他认为应当慎重起见，建议咨询一下制定《商业银行法》的相关立法部门的意见。经了解，该法主要是由中国人民银行经人大授权起草的，因此我们发函征求其条法司意见。其回复意见称：《商业银行法》第三十九条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定，它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管，商业银行（包括信用社）应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。这样我就明白了，我们的法律和行政法规中有不少条文中使用“不得”等字样，但不一定都是强制性规定。因此如果仅从字面来分析并判断其是否属于强制性规定，则是比较危险的做法。特别值得注意的是，虽然中国语言很丰富多彩，但在法律条文中的表达却比较贫乏，通常表达禁止意思的只有三个词即“应当”、“不得”、“禁止”，而仅从这三个词并不能看出是否属于效力性的强制规定，导致法官处于一种比较为难的状态。为了科学地界定强制性规定，司法解释第１４条规定，只有违反效力性的强制规范的，才能认为合同无效，而违反管理性强制规定的，不能轻易认定无效。

但法官在审判实践中如何判断是否是属于效力性强制范呢？第一，如果法条在“应当”、“不得”、“禁止”等用语后，明确规定违反该条文的合同无效的，或者在法律责任的部分明确规定违反规定的合同无效的，则百分之百地可以认定该条文是效力性强制规定。第二，如果没有出现“该合同无效”或者相同意思的语句，且法官无法判断该条文性质的，可以通过层报最高法或者向立法机关征求意见的方式来确定是否是效力性规范。第三，如果不能层报或者不能像立法机关征求意见，则不能认定合同无效。通过这种方式，可以有效地降低合同无效的比例。从《合同法司法解释一》的第1条、3条、4条、10条等，再到《合同法解释二》的第14条，我们一直在努力降低合同无效的比例。此外，还有《合同法解释二》第15条也有相同的作用。第15条是关于多重买卖合同效力的条款。早些年，学界和实务界曾经讨论多重买卖、一物数卖的效力如何的问题。《合同法解释二》认为，除非有《合同法》第52条或者行为人没有行为能力的情形，否则买卖合同应该是有效的；其他不能履行的买卖合同，出卖人应当承担违约责任，而不宜认定合同无效。这又进一步压缩了合同无效的比例。

关于合同效力认定问题，我想在这里详细地谈谈《买卖合同司法解释》第3条的规定。这个条文很有争议。关于这个司法解释，我赞成梁慧星老师的说法，即这个买卖合同司法解释有很多亮点，但退一万步如果只有一个亮点则是第3条。买卖合同司法解释第3条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”如何理解这个条文？其实，这涉及到合同法两个条文。首先是合同法第132条，该条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。例如，我对这台笔记本电脑有所有权，我就可以出卖该电脑；但如果我没有所有权和处分权，那么我出卖该笔记本电脑的合同效力如何呢？对此，合同法没有明确的规定。但我们发现，合同法总则有一个条文即第51条，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”无权处分的问题太过于敏感和复杂，有学者称其为“法学上的精灵”。在我印象中，王利明老师还主编了一本关于无权处分的论文集，集结了法学界关于无权处分的代表性文章。我通读了一遍，越读感觉越晕，感到无权处分非常复杂，而且无权处分还涉及到物权变动。物权变动是王轶教授的研究领域，还有朱虎教授对萨维尼的物权行为也有很多研究，我在这里就不敢多说了，所以我会少谈物权行为，多谈司法解释。那么，如果我对这太笔记本电脑没有所有权或者处分权而出卖时，《合同法》132条没有明确规定出卖行为的效力，是否就必然落入了合同法第51条的调整范围内？我倾向地认为，并非如此。也就是说，在合同法第132条与第51条之间存在一个法律漏洞。合同法立法者也许在起草合同法的时候，并没有想到，中国市场经济发展的速度如此之快，居然有人买了一个货物后尚未拿到自己的手里就将该货物给卖了。例如，今天我从美国进了十台电脑，约定15天后到货，但是今天我就把十台电脑卖给了朱虎教授，由于我电脑尚未交付给我，我没有所有权，是否有处分权还有待考量，那么我将电脑出售给朱虎教授的这个买卖合同的效力就会受影响吗？此时，按照学界流行观点，此时买卖合同处于效力待定的状态，如果美国出卖人不追认，那么就是无效合同了。我们如果将合同法第132条和第52条进行无缝对接的话，那么市场交易就会出现问题。记得与梁慧星教授请教时，梁老师也承认立法当时没有想到会出现如今大量仅凭单据的“无库存”交易。那么，在出现合同法第132条和第51条之间的法律漏洞之后，哪些情形属于法律漏洞中的情形呢？我比较赞同梁老师所提出的五种情形。第一，国家机关、事业单位，违反了《物权法》53、54条的规定，未经同意处分了财产。这种情况下是否是无权处分？梁老师认为，这并不是无权处分。我理解，因为国家所有权是一个大的概念，实际上是通过授权的方式将国家所有权授予国家机关、事业单位行驶处分权，所以此情形中应当属于有权处分。第二，物权法第191条所规定的抵押物处分情形。该条规定，抵押人未经抵押权人同意，处分了抵押物。例如，我将房屋抵押给王轶教授，未经王轶同意，我将房屋出卖给朱虎教授。这种情形下，我与朱虎教授之间的买卖合同效力如何？我个人认为，《物权法》第191条设计得比较完美。之所以说它臻于完美，是因为该条文很好地均衡了各方利益。首先。该条文绝对地保障了抵押权人的利益，确保抵押权的安全性，即必须经过抵押权人同意，抵押人才能处分抵押物。如果没有经过抵押权人同意呢？此时存在两个方法来解决，一个是涤除权制度，另一个是抵押物处分价金的物上代位制度。通过这两个方法来捍卫抵押权的安全，从而维护抵押权制度的正当性。同时，这种做法还尊重了抵押人作为所有权人的一个经济自由。因为不能说我将房子抵押给你了，就要沦入经济奴役境地，我还有经济自由。特别是在作为抵押物的房子迅速涨价的情况下，例如从三万块一平米涨到十万一平米，此时我为什么不处分它？我必须处分它？如果过几天房价跌了呢？因此，我只要保障出卖抵押物的价金能够清偿给抵押权人就可以了或者由买受人向抵押权人清偿，而这通过价金代位制度或者涤除权制度就可以解决；同时，还要考虑买受人是否构成善意取得，这里存在一个保障交易安全的问题。所以，物权法第191条对抵押权人、抵押人和买受人的关系处理得非常完美，既维护了抵押权的安全，又符合物尽其用原则；既尊重了抵押人的经济自由，又保障了买受人的交易安全。因此，我认为在物权法第191条所规定的抵押人处分抵押物的情形下，虽然未经过抵押权人同意，也属于有权处分，因为抵押人是所有权人，并不是《合同法》第51条所规定的无权处分。第三，《合同法》第242条所规定的融资租赁情形。例如，我是承租人，你是出租人，你将租赁物出租给我，我不断向你支付租金，通常还至最后一期的时候，合同约定以一元钱的价格，租赁物所有权归属于我，实质是相当于零价格。在融资租赁合同履行过程中，如果承租人未经出租人同意而处分租赁物的情况下，并不属于无权处分。为什么？因为我作为承租人，只要交了一笔租金，那么承租人与出租人在租赁物的所有权关系上，实质就处于共有状态了，我作为承租人对租赁至少是有一部分所有权的，我处分标的物怎么会成为完全的无权处分呢？所以，这种情况下将它认定为无权行为，似乎不太妥当。第四，《合同法》第134条规定的“所有权保留”制度更是典型。关于“所有权保留”，在我印象中，一个比较经典的学说是日本学者铃木禄弥提出了“削梨说”，大概的意思是，在所有权保留交易中，受让人支付一笔款，所有权就向受让人转移一部分，象用刀削梨一样，一片一片地转移，最后我将价款全部支付完毕，标的物所有权完全转移给我。因此，在所有权保留交易中，买受人只要交了一笔款，则买受人对于标的物已经拥有相应部分的所有权，在实质上也处于共有状态，所以，所有权保留情形下买受人未经出卖人同意而处分标的物，依然是有权处分，不属于无权处分。第五，出卖将来财产。这种情形是作为常见的市场交易情形。我还没有看到标的物，财产尚未进入我的仓库，尚未交付给我，我尚未取得所有权，无疑属于将来财产，但我却将其出售。这种情况下，不能将其认定为无权处分，否则，市场交易秩序就会动摇。综上，梁老师的观点，我是比较赞同的。

当然，在学界也存在另一种比较有力的观点，是几位新锐青年学者主张的观点，例如韩世远教授、王轶教授等，他们认为即便属于无权处分，《合同法》第51条所规定的合同也应该是一个有效的合同。主要理由在于：在无权出卖他人之物这种无权处分情形下，现行法律已经提供了有效的救济手段来保障权利人的权利。大致有两个理论支点：其一，就是法律行为包括物权行为和债权行为。在买卖关系中，买卖合同只是一个债权行为，物权变动则属于物权行为；如果进行这种区分，则买卖合同是应该有效的，而真正处于待定状态的是物权变动行为，也就是说标的物所有权是否转移处于待定状态，这是一种解释。第二个理论支点就是《物权法》第106条第1款规定无权处分。如果标的物已经交付了，原权利人拒绝追认怎么办？此时，不需要原权利人到法院提起诉讼主张认定买卖合同无效，而只需按照物权法第106条第1款的规定直接取回标的物即可，无需理会买卖合同是否有效。也就是说，2007年《物权法》出台之后，原来的权利人增加了一个非常强有力的法律救济手段，即物权请求权。在《物权法》未出台之前，按照《合同法》的规定，此时原权利人如果不与追认的话，其通常只能行使债权请求权，即请求法院认定买卖合同无效。在物权法出台之后，依据物权法第106条第1款之规定，那么原权利人无需行使债权请求权，而直接行使物权请求权即可。按照韩世远教授的观点，在无权处分情形下，即便认定买卖合同有效，各方的利益也是均衡的。首先，根据《物权法》第106条第1款，原权利人不追认，则可以直接取回标的物，原权利人的权利不受任何损害而得到完全保障。其次，在原权利人直接取回的情形下，因为买卖合同有效，无权处分人即出卖人无法了履行合同，因此需要向买受人承担违约责任而不是缔约过失责任，此时可以很好地制裁恶意的出卖人。如果依照效力待定的思路而认定合同无效，则出卖人仅承担缔约过失责任，此时恶意的出卖人却承担一个较轻责任，不是纵容了无权处分人吗？同时，对买受人的利益保护也不是很周到。

利益平衡问题也是我在审判实践中不断思考和琢磨的一个问题。该问题涉及到法律感情的问题。在审判实践中经常会遭遇价值平衡问题，即利益平衡与法律感情之间到底如何权衡？我认为，这是一个比较重要的价值判断和取向。特别是近十年来，我们民法研究中以及审判实务中，经常运用利益平衡观点和方法来研究和处理问题。乃至利益平衡方法被运用到赤裸裸的境地，典型体现就是个别地方政府所采用的“花钱买稳定”的做法，流行语就是“摆平就是水平”；当然，这是一个极端的庸俗化利益平衡。但是它背后代表的是什么？我们的民法学说分析，我们的实务判断普遍都在进行利益衡量，但是利益衡量背后是什么呢?我的思考不一定对。我认为，利益衡量的背后是经济学的“帝国主义”。典型的代表就是波斯纳的观点——法经济学，用经济的方法来分析法学。经济学方法扩张之后，乃至有一些英美学者将经济分析方法运用到人们的婚恋、情感方面。虽然这种分析有一定道理，在一定程度和角度可以运用经济学分析方法，但是不能完全依赖于经济分析。一旦过度运用经济分析方法，过分强调利益衡量，则整个社会将处于一种经济化或物化的状态。此时，我们需要警惕，经济学人习惯用经济方法分析，而我们法律人应当捍卫的重要价值之一是公平正义。公平正义是法治目标，是社会伦理，不是经济问题。正义代表什么？我认为正义代表的善法框架下的分配正义，包括物质利益的分配，话语权的分配，以及法律感情的尊重。这不是完全可以用经济利益来衡量的问题，也不是可以完全通过经济分析方法来观察的问题。它并不能用金钱来衡量，不能用利益来衡量。例如，有人因为纠纷解决不公而上访，维稳同志说：你别上访的了，政府补偿你3万元钱。可是事实不是3万块钱那一回事。不少上访的群众，其上访是在争一口气，争一个说法，而不是几万元钱的事情。至于“说法”是什么？就像秋菊打官司一样，官方所给出的一种“说法”，对上访人的生存和生活非常重要。上访人家中有时并不差那几万块钱。上访人认为，给个说法，将决定了其本人、家庭、家族在村子里长远的发展问题，是家庭和家族的脸面和荣誉问题，根本不是几万块钱的事情。在这种情况下，经济分析恐怕是不好用的，经济分析和利益衡量方法已经处于失灵状态。我们说，市场有失灵的时候，经济分析也有失灵的时候。在什么情况下容易失灵呢？在涉及公平正义这种社会伦理和法律感情时，也就是在耶林先生谈到“法感情”的时候，经济分析和利益衡量将会失灵。所以，我个人认为，在分析无权处分问题时，以前我认为将无权处分合同认定为完全有效是有道理的，但现在我认为将恶意出卖他人之物的无权处分合同留待合同法第51条无权处分来调整，应该更为妥当。原因就是出卖人是“恶意”的。众所周知，民法基础理论将“恶意”解释为“知道”，我认为，“恶意”也蕴含着“故意”，在“恶意”出卖他人之物时，其实就是“故意”出卖他人之物，此时从社会伦理和正义角度而言，在原权利不追认的情形下，该“恶意”是应当受到谴责的，应当得到否定性评价，因为他侵犯了人们的法感情，这不是一个完全能通过利益平衡来解决的问题。印象比较深刻的是，梁慧星老师曾经说，他在参与起草《合同法》的时候，曾举例说如果有人将天安门给卖了，这个买卖合同是有效的吗？梁老师又举例子说，日本有个岛主把钓鱼岛卖给日本政府了，如果该行为按照无权处分有效说来解释的话，那么这个合同是有效的合同，但由于中国政府不同意，所以物权不能变动，这个岛主要向日本政府承担违约责任。这个问题在理论上似乎顺理成章，但却严重后果损害了中国人民的法感情。所以，外交部发言人明确指出，这种售岛行为是非法的、无效的行为，中国政府与不承认。所以，无权处分完全有效的观点与我们的政府表态不符合。当然，可能有另外一种解释，认为天安门或者钓鱼岛是禁止流通物，如果出售，自应无效。但是，无论哪一种解释，我个人认为合同法第51条仍然具有意义，特别是将买卖合同司法解释第3条和合同法第51条联系起来之后，我更认为，我们不能在法解释方面走的太远。应当说，买卖合同司法解释第3条在一定程度上缩减了合同法第51条的适用范围，但绝不是完全否定合同法第51条的适用范围。将合同法第51条解释为效力待定的重要意义在于，其维护了原权利人的法律感情。我认为，市场经济越发达，我们越应该重视和维护人们的法感情，保护人们的感情，不能完全依赖于利益衡量和经济分析。因为有时候，人们的法感情是无法用金钱和经济责任来衡量和弥补的。所以，买卖合同司法解释第3条的主要作用就在于弥补合同法第132条与合同法第51条之间的立法漏洞，从而保障市场交易更加顺畅，而不是否定合同法第51条。这是我目前对这个问题一个粗浅的看法。当然，我个人非常尊重学术争论，学术的魅力很大程度上体现它的争论性。无权处分问题，之所以被誉为“法学上的精灵”，就是因为无权处分问题蕴含的是人类社会的正义、法感情和法利益之间长期以来的较量和权衡。我感觉，无权处分问题将成为民法中的“学术长青之树”，将长期保持争论，但是我们审判实务需要解决的就是要尽量减少合同无效的事由。

关于合同效力问题，我们可以简单梳理总结一下，从《合同法解释一》到《合同法解释二》，再到《买卖合同司法解释》，可以发现，人民法院将合同被认定无效的可能空间已经压缩到非常非常小了，这恰恰体现了最高法院贯彻合同法的指导思想——鼓励交易、创造财富。正如，我们刚刚谈到的《合同法解释二》第十四条所采取的管理性强制规定和效力性强制规定的区分原则，其在审判实务中主要体现为法官自由裁量权，但它体现出一种理念。这种理念就是要尽量减少合同无效的事由，以保障市场交易顺畅运行。特别是中国现在经济发展阶段，尽量减少合同无效是由，保障市场经济顺畅运行，的确具有重要意义。无论是钓鱼岛还是黄岩岛，如果国家没有经济实力，如何保卫国土？中国要发展，人民生活水平要提高，现有的国内资源不足以支撑，必须从国外进口。但如果中国经济实力不能快速提升，我们哪里有钱从其他国家进口资源呢？在为提升中国经济实力方面，我们法院能够做什么？我个人理解，至少在合同法领域，我们的司法解释和司法政策所能做到的一点就是尽量减少合同无效事由，尽量保障经济运行顺畅，从而保障中国经济实力迅速提升。所以，从体现合同法的鼓励交易、创造财富的价值目标，从服务党和国家大局，从保障中国经济发展、提升经济实力这个意义和角度来理解最高法院合同法司法解释关于减少合同无效事由的规定，可能更能反映和了解审判实务的真实想法。

三、细化条文适用的内容，提高法律的可操作性。

这里，我介绍几个有代表性的问题。

（一）违约金过高的释明问题

例如《买卖合同司法解释》第26条和27条，这是关于违约金条款的规定。违约金条款的适用问题，《合同法解释二》通过第27、28、29条等三个条文已经予以规定。现在，《买卖合同司法解释》通过两个条文进一步作出规定。其一，,释明问题。如果合同双方在诉讼中都未对违约金过高提出调整的请求，那么法官能否释明？这的确是一个问题。审判实践中经常出现这样的情形：甲告乙，主张乙违约，乙抗辩没有违约。为什么没有违约呢？通常有以下几个理由：第一，不存在任何违约行为。第二，合同没有成立。第三，虽然合同成立，但是还没有生效。第四，虽然合同成立且已生效，但是合同是无效的。总之，乙方千方百计地不承认违约，绝口不提违约金过高问题。那么，在这种情况下，法官是不是要释明？审判实践中，有的法院认为法官应该释明，因为若不释明，法院在庭审最后认定案件争议焦点在于是否违约。若合议的结果是构成违约，却发现合同约定的违约金太高了，怎么办？比如某高院有一个案件，违约金约定了几个亿。这种情况下，如果法院没有就关于违约金过高问题组织双方进行举证、质证和辩论，那么关于违约金过高的问题将来非常可能会成为上诉或申请再审的理由。但也有观点认为，法院不宜进行释明，否则存在偏向之嫌，双方权益将会失衡。我们在2009年起草《当前形势下审理商事合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》时，绝大多数法院认为应当释明。理由在于：第一，可以减少当事人诉累；第二，可以节约司法资源。依据实践的共识，我们在《买卖合同司法解释》第27条中明确规定：“人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”其实，在一定程度上，这可谓审判实务中的突破做法。当然，学界一定会有不同观点。我想，关于该问题，肯定会见仁见智，各有利弊。我们主要的想法就是，减少当事人诉累，节约司法成本。本来可以在一个诉里面解决的问题，就没有必要人为地将它拆分给其他的诉。

（二）合同解除和违约金条款的适用问题

这也是一个颇有争议的问题。该问题，我们在2009年《当前形势下审理商事合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中已经规定。但在该《指导意见》发布后乃至起草《买卖合同司法解释》过程中，仍然存在争议。学界有观点认为，合同一旦解除，意味着合同已经死亡，违约金条款自然不能再适用。另一种观点认为，合同死亡虽然死亡，但合同死亡之后尚有一些后事需要处理，此时需要将违约金条款视为结算和清理条款，即通过合同法第98条规定的“权利义务清理条款”来解决，违约金条款就属于这种条款。2009年，我们在《指导意见》中倾向认为违约金条款属于合同法第98条所规定的结算和清理条款。后来发现，即便这个《指导意见》发布出来，人们法院在审判实务中仍然存在争议和不同做法。特别是最高法院的不同审判部门之间就存在不同做法。以《公报》刊登的案例为例，２００９年的《公报》刊登了两个案例，一个就是最高法院(2009)民一终字第23号桂冠电力与泳臣房地产房屋买卖合同纠纷案。该案中，最高法院的观点是，合同解除后，没有适用违约金条款的余地。很明显，采取了否定的态度。有趣的是，该年另一期《公报》刊登的最高法院（2009）民提字第137号华东公司与华夏银行联营合同纠纷案。在该案中，最高法院却采取了肯定的态度，即认为合同解除之后，可以继续适用违约金条款。可见，即便在最高法院内部，对于该问题就存在争论和不同做法。为了统一司法规则，我们这次在《买卖合同法司法解释》第26条明确规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”但是，我们在肯定的基础上，又稍微限制一下，即如果违约金过高，则可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。从而真正使违约金发挥清理和结算的功能，而不承担任何惩罚的作用。

（三）可得利益损失的问题

可得利益损失问题，可谓审判实务中比较疑难的问题。审判实践中，不少法官就该问题是不判的。为什么？因为可得利益难以计算，计算规则不甚清晰。人民法院经过多年的调研，并参考学界的诸多著作，我们在２００９年的《指导意见》中对于可得利益损失的计算规则以及相应的举证责任分配做出规定。这次我们在《买卖合同司法解释》中做出明确的规定。印象中，王利明教授在人民大学的一次合同法讲座里专门讲授过可得利益损失的计算问题，我在这里就不详细展开了。这里，我想谈谈可得利益损失计算规则运用中的举证责任分配问题。在审判实务中，如何分配举证责任，可谓至关重要。举证责任的不同配置，通常导致案件审理结果迥然不同。就可得利益损失计算的举证分配而言，第一，关于可得利益损失总额部分，通常由守约方举证，由其证明违约方给其造成多大的损失。第二，关于可预见损失部分，通常也要由守约方举证。即由守约方举证证明可得利益损失时违约方在缔约时可以预见；反之，违约方可以反证证明该损失时其缔约时无法预见的。第三，关于损益相抵部分，通常也由违约方举证。即由违约方举证证明，虽然我违约了，但你从我违约行为中获得了益处。第四，关于减损规则即防止损失扩大部分，通常由违约方举证。即证明守约方在违约方违约后，没有采取措施及时止损而导致损失扩大的部分。第五，关于必要的交易成本部分，则可以由法官自由裁量，可以由违约方举证，也可以有守约方举证，或者双方分别举证。关于举证责任问题，我个人认为其实在个案中是比较复杂的。我介绍一下我在审判实践中认识和总结的一点体会和经验。什么情形下来贯彻“谁主张谁举证”？什么情形下贯彻“举证责任倒置”？关于举证责任分配，我感觉就像武林高手过招。一方是黄老邪，另一方是欧阳锋。通常情况下，应由黄老邪先出招，黄老邪出招后，欧阳峰通常针对此招要回一招。而实践中经常出现这样的情形，在黄老邪出了一招之后，欧阳锋说你这招不行，法院也说这招太弱，再出一招吧。于是，黄老爷又出了一招，欧阳锋又说你这招还是不行，法院也说还是太弱，你再出一招。黄老爷出了第三招，欧阳锋还说不行，法院说你这三招实在太弱，因此驳回你的诉讼请求。很明显，这会出问题的。所谓举证责任分配，是双方都要出招了，不能仅一方出招。我的理解是，黄老邪出了一招，如果这一招是有效的招数，则欧阳锋必须回招；在欧阳锋回招之后，黄老爷再出招，而后欧阳锋再回招；如此往复，最后法院结合双方举证情况来综合认定法律事实。只有在特殊情况下，采取举证责任倒置，即由欧阳峰先出招，而后黄老邪回招。这里我想向大家介绍一个我负责审理的买卖合同纠纷案件，其中就涉及到举证责任分配问题。这是一个锅炉买卖合同纠纷案件。案件概要是：某国有企业（买方）与某中外合资企业（卖方）签订锅炉买卖合同。合同关于价款明确约定，将来结算价款时，应以国家指导价为准。缔约时国家指导价尚未出来，锅炉交付之后，国家指导价出来了。双方按照指导价结算，买方欠卖方2500万。买方催款，卖方拒绝付欠款，理由是诉讼时效已经过。该案在一审法院的主要争议焦点就是诉讼时效是否经过？这涉及举证问题。买方主张其已经多次催款，主张了权利。主要有三组证据。第一组证据：催款电话记录。但买方否认接到过电话。第二组证据：发送催款传真。但买方抗辩说没有收到任何传真。第三组证据：24张火车票。即卖方的副总经理、财务科长、项目科长等三人8次前往买方那里催款。此外，还有住宿的发票以及礼品发票等。买方说，这些证据只能证明你们来过我所在城市，但不能证明你向我主张权利了，也许你我这个城市还有其他的业务伙伴或可能有亲戚朋友。一审法院比较纠结，无论是电话还是传真，很难确认。而对于24张车票，如果认的话，应该认哪一张呢？如何能够拍出卖方在买方所在城市没有其他业务伙伴或者亲友呢？一审法院权衡之后，认为诉讼时效已经经过，判决驳回卖方的诉讼请求。卖方不服，上诉至最高法院。该案由我具体承办。开庭后，无论是我个人，还是其他两位合议庭法官，都明显感觉到卖方应当主张权利。这就是所谓的自由心证。开庭时，一方情绪比较激动，拿着证据反复说明自己一方如何向对方索要欠款。而买方则不急不慢，就是否认。我们合议庭成员也比较纠结，感觉卖方的三组证据的确比较弱，但经过庭审又感觉其并未怠于行使权利。如何解决这种纠结呢？关键在于举证分配和分析。我们发现，一审法院在举证责任分配方面存在问题。根据证据分配理论和规则，否认是无需举证的，但抗辩必须举证。在本案中，卖方举出三组证据，相当于出了三招。其中，前两招，买方否认接到电话和传真；由于否认无需举证，因此这两招不好用。但对于第三招，即24张火车票，买方说，这些证据只能证明你们来过我方所在城市，但不能证明你向我主张权利了，也许你我这个城市还有其他的业务伙伴或可能有亲戚朋友。买方的说法已经不是简单的否认了，而是一种抗辩。即虽然否认卖方向其索要欠款，但却指出另外一个事实即卖方在买方所在城市可能有其他业务伙伴或亲友。对于这个抗辩的事实，即存在其他业务伙伴或者亲友的事实，买方作为抗辩方必须举证证明，否则应当推定卖方向买方8次索要欠款。当然，买方并未举证证明卖方在该城市有其他业务伙伴或亲友。因此，在举证责任方面，卖方与买方的举证较量结果是1:0，卖方证据占优，因此卖方胜诉。当然，这仅仅是从举证责任分配这种法律技术角度来衡量，其实，让我们认定诉讼时效没有经过的因素还有其他几个。第一，诉讼时效制度的价值问题。本案诉争焦点就是诉讼时效问题。那么，诉讼时效的制度点是什么呢？我们学民法的都知道，诉讼时效制度有两个两个制度点。其一，防止债权人发生权利睡眠；其二，防止证据随着时间的推移而发生湮灭。本案中，存在适用这两个制度点的余地吗？事实证明没有。首先，权利人没有在权利上睡眠。事实上，卖方通过多种形式不断地主张权利，索要欠款。其次，随着时间的推移，证据没有湮灭。本案中的证据保持得很完整，只是买方不认可。所以，我认为，本案中的诉讼时效争议焦点实质上没有体现出诉讼时效的制度意义。第二，认定诉讼时效经过不符合中国的实际情况。我们知道，中国民法是“舶来品”，是晚清时期从学习西方而来。那么，诉讼时效制度更是“舶来品”。我个人认为，诉讼时效制度在中国社会经济生活中是不符合人之常情和交易常情的。刚才，我也谈到，现在中国社会的诚实信用秩序处于颠倒状态，借钱的是爷爷，催款的是孙子。从某种意义上看，整个交易秩序已经处于颠倒状态了，债务人逃避债务已经成为一种本能。在这种情况下，我们司法机关怎么能在这样一个诉讼中，运用一个纯粹理论的逻辑去支持并得出一个与人之常情不符合的结果呢？这一点是我们审判实践经常思考的。第三，交易常情问题。我们刚才多出谈到诚实信用、公序良俗。那么什么是诚实信用和公序良俗？我个人理解作为民法帝王规则的诚实信用原则、公序良俗，其实它就是社会经济生活中的“人之常情”。“人”包括自然人和法人。自然人之间存在人之常情，法人之间也有人之常情。法人之间的“人之常情”就是交易常理。在本案中，2003年双方签订锅炉买卖合同。在2003年是什么时间概念呢？2003年，我们国家确立社会主义市场经济体制已经十年了，《合同法》也已经施行了4年多了。2500万的欠款，在这个时候还有债权人说别人欠了我2500万，我不要？这符合交易常理吗？债权人怎么可能不要钱呢？因此，从正常的交易常情和规则看，我们可以推出，债权人不索要欠款是不正常的，其催款才是正常的企业交易行为。因此，人民法院在判断时，判断结论应当与企业交易常情相符，而不应得到相反的结论。第四，我国的诉讼时效规定太短。我们应当注意到，《民法通则》规定的两年诉讼时效太短了，四种特别情形下的一年诉讼时效更短了，而20年的诉讼时效我在审判实践中尚未遇到。为此，最高法院在2008年出台5号司法解释——《诉讼时效司法解释》。该司法解释在诉讼时效是否经过问题上的总体精神就是“宜宽不宜严”，尽量的不要让诉讼时效经过，不要因为这些诉讼时效问题而破坏市场交易规则和交易秩序。所以，综合以上这些因素，我们二审判决认为，本案中的诉讼时效没有经过，本案诉讼时效连续中断了8次，因此买方应当支付欠款。另外，这个案件的分析中，也蕴含着实质正义和程序正义的衡量问题。我们经常说，要赋予程序应有的地位，但有时候我也注意到，当我们进行法律逻辑推演的时候，谁也不能保证在运用证据规则时，我们的逻辑推演是百分之百正确的。因为语言和逻辑本身就存在缺陷,而由这些有缺陷形成的符号所组成的体系更不可能是完美的。因此问题就出来了，当法律逻辑推演的结论和我们常人的正常感觉之间存在冲突时，以谁为准呢？也是我在审判实践中经常思考也比较困惑的问题。我们经常说，一定要克服“重实体、轻程序”的问题，要赋予程序以应有地位。但这也存在问题，因为它不符合两点论和重点论。因为只能有一个重点，实体正义和程序正义发生冲突的时候，到底谁是重点？如果两个都是重点，就意味着没有重点。我个人认为，应以实体正义为准。为什么？因为实体正义是我们法官追求的终极目标，而形式正义仅仅是一个技术手段而已。如果手段大于目的，就构成哲学上的“异化”。另外，从认识论角度看，理性分析（逻辑推理）与感觉判断（自由心证）两种认识方法中，逻辑推理的错误率远远大于我们的自由心证。原因就在于，我们的文字、概念以及逻辑是有缺陷的，而人们的感觉通常是最能接近事实真相。就此而言，我个人更倾向于以实质正义为准。当然，这只是我个人的观点。

（四）所有权保留

所有权保留是《合同法》第134条规定的一个制度，条文非常简洁。因此面临如何具体操作的问题。《买卖合同司法解释》从第34条到第37条用了四个条文、八项规定将所有权保留制度进行丰富和完善，使一个躺着的制度站立起来，真正能够运用起来。关于所有权保留制度，司法解释完善了一些规则。第一，所有权保留的客体。司法解释明确规定不适用于不动产，德国、我国台湾地区都有这样的规定。朱虎教授应该对德国法很熟悉，我就不展开了。第二，出卖人取回权。其实，我认为我国合同法第134条规定的所有权保留制度是借鉴了我国台湾地区《动产担保交易法》里面的附条件买卖（所有权保留）。《动产担保交易法》里面有三种制度，分别是动产抵押、附条件买卖以及信托占有。所有权保留是一种非典型担保。因此，规定出卖人取回权，是有一定意义的。行使取回权并不导致合同解除。但其中必须解决一个问题，即取回权应受到限制。司法解释规定了两种限制情形。其一，当买受人已经把它卖给第三人，且第三人构成善意取得的，此时出卖人不能取回。其二，当买受人已经支付全部价款的75%的时候，不能行使取回权。为什么规定75%呢？例如，我买一台价值100万的机器，在已经交了95万的时候，我违约了。此时，你作为出卖人行使取回权，这将严重影响我的生产经营。就实质而言，你对标的物只剩5%的份额，怎么能够把将其全部取回呢？当买受人已经付款达到50%以上的时候，其实已经处于“控股地位”，出卖人已经处于弱势，如何可以行使取回权？我们认为，为了使限制取回权的理由和正当性更充分些，司法解释规定75%。从这个控制和权重角度来看，无论是75%还是80%都可以，关键是买受人已经处于绝对的“控股”状态，即便是共有关系，也是主要共有人。因此，此时不应允许处于次要地位的买受人行使取回权。否则将导致权益严重失衡。

（五）减价责任和标准问题

该文涉及两个小问题，司法解释予以明确规定。其一，减价的时间标准；其二，减价的价格标准。关于与时间标准，存在两种模式。一个是《公约》模式，即《联合国国际货物销售合同公约》规定，以交付后的标的物价值为标准。另一个标准是《德国民法典》模式，即是以合同成立时标的物的价值为标准。司法解释采取的是《公约》模式。

关于如何来计算减价，即价格标准。审判实务通常做法是，假如无瑕疵的标的物是10万块钱，有瑕疵的是就9万5，那么就用无瑕疵价格减去有瑕疵价格。还有一种方法是《公约》方法，韩世远教授在他《合同法总论》中介绍得比较详细，通过比例的方法计算，的确非常精致。但那种算法对审判实务而言很复杂，特别是审判实务多年来都是通过简洁明快的做法减价，因此司法解释尊重并承继了实务做法，就是用无瑕疵的标的物的价格减去有瑕疵的标的物的价格。这个减价方法简单，易于操作，虽然可能有少许出入，但是八九不离十。

四、弥补法律的漏洞，完善法律体系。

虽然我国社会主义法律体系已经形成了，但由于社会经济生活很是复杂，变化很快，加之立法者自身认识局限性等，导致不少民法条文需要进一步的解释。因此，司法解释弥补一些漏洞。这里，我介绍两个关于风险负担问题的条文。 

（一）关于特定地点规则

《合同法》第142条、第144条和第145条规定了风险分配规则。其中，第145条规定了“货交第一承运人”规则。在没有合同约定或约定不明的情况下，货交第一承运人时，风险才发生转移。在实践中会出现这样的情形：出卖人在沈阳，买受人在青岛。买卖双方明确约定,出卖人必须将货物从沈阳运到大连交付给承运公司之后才可以。这种情况下，风险何时怎么转移？是否适用“货交第一承运人”规则？如果适用，那么出卖人将货物交给沈阳铁路局时，风险就发生转移了。但是，合同明确约定出卖人必须将货物交给大连的承运人，再从大连运送到青岛交付。在这种情况下，就恐怕不能适用第145条规定“货交第一承运人”规则。那此时应适用什么规则呢？《合同法》没有明确规定。我们查看了《公约》。《公约》规定，卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物在该地点交付给承运人之前风险不发生转移。也就是说，这时候并不是适用“货交第一承运人”规则，而是必须将货物交付给合同约定地点的承运人，即特定地点的成员任，该承运人可能已经是第八承运人或者第九承运人，但这都并不重要，重要的是必须是合同约定的特定地点的承运人。该规则就是所谓的“特定地点规则”，司法解释在此将其做出明确规定。

（二）标的物特定化问题

标的物特定化问题在审判实务中经常出现。例如，我要从天津买一百斤的海蟹，恰巧王轶教授和朱虎教授也要买一百斤。于是出卖人将三百斤发送过来，但其没有标明哪些是我的，哪些是王教授和朱教授的。如果其中有100斤死了，出卖人可能说这100斤死蟹是卖给我的。这种风险到底归谁承担？再比如，我买一百斤蟹，他给我发来二百斤的蟹，死了一百斤。我问哪些是发给我的？他说死的100斤是发给我的。我说凭什么不是活的蟹是我的呢？上面两种情形明显涉及到标的物特定化的问题。对于审判实践中出现的这种争议，司法解释也参照《公约》第67条第2款和69条第3款的规定，强调必须将标的物特定化，即标的物特定化之前，风险不发生转移。那么通过什么方式来特定呢？可以用多种方式，比如贴标签、在合同中注明，或者通过发传真、电子邮件等方式予以注明。总之，司法解释规定，标的物只有特定化之后，风险才发生转移。

以上就是简要地向各位老师和同学介绍了买卖合同司法解释制定过程中所遵循的指导思想和一些比较重要的制度规则，以及我个人在审判实务中不成熟的想法。由于时间有限，就不向各位多汇报了。谢谢各位！

主持人：

谢谢王闯庭长的精彩演讲！下面有请王轶老师进行点评。

王轶：

谢谢大家！非常感谢王闯庭长带来的精彩的报告，我20年前我到吉林大学法学院跟着崔建远老师去攻读硕士学位的时候，刚报道没几天，我就知道了我有两个很有名的师兄，一个是以工笔深厚见长，一个是以敏锐博学著称，这两个，一个就是我91级的师兄，韩世远教授，一位就是92级的师兄王闯庭长。我记得在我自己准备报考人民大学王利明老师博士研究生的时候，在那个准备的过程中间，得到了王闯师兄以最优异的成绩考上了梁慧星老师博士研究生的喜讯，当时对我也是个很大的激励，而且当时王闯庭长还把他准备考博的资料全部都移交给我，到今天我都印象特别地深刻。

对王闯庭长精彩的报告，因为涉及到的问题非常的多，我想就选择部分的内容简单谈一下我的想法。首先一个我想谈的是在王闯庭长精彩的报告中间引起我共鸣的，这个中间特别是有3点：第一点，刚才王闯庭长在他所做的精彩报告里边，对于债权的平等性提出了质疑，并且用很详实的材料说明，债权的平等性作为一个似乎很经典的理论，在遇到现实生活的时候，常常是非常无力的。为什么会这样？我正好自己这一段在整理一篇文章，就是结合物权法定原则，物权变动的公示公信原则，物权效力优先和物权客体特定原则，来说明这些所谓的《物权法》的基本原则根本就没有资格被称为是我们业已形成共识那种意义上边的基本原则，他们只是民法学者对分散在《物权法》各处的法律现象进行理论上边的抽象和归纳之后，所得出的一个纯粹民法学意义上的结论。当时在写到物权效力优先的时候，那我们都知道跟物权效力优先对应的，就是我们几乎所有的民法学的教科书上都会谈到的，说物权存在着物权效力优先的问题，债权存在着债权平等性的问题。

刚才王闯庭长在做报告的时候我就在想债权的平等性其实也是一个纯粹民法学问题中解释选择的结论，它是特定国家和地区的学者，对特定国家和地区的民事立法上边相关的法律规则表现出来的法律现象所做的一个理论上的归纳和总结。但遗憾地是，无论是在学说讨论的过程中间，还是在以往的民商事审判实践中间，总会有人把它当作一个可以去回答存在有争议的价值判断问题的价值判断的准则。但其实我们知道，就像刚才王闯庭长在报告中间所提到的那样，其实在中国的民商事立法，特别是最高法院的司法解释里边，所谓债权的平等性是一个早就不存在的纯粹民法学问题上边的解释选择的结论。为什么这么讲呢，我们知道在《最高法院关于国有土地使用权出让、转让的司法解释》里边，刚才王闯庭长提到了，第10条根本就没有认可债权的平等性。另外，在《城镇房屋租赁合同司法解释》第6条里边，最高法院也根本就没有认可债权的平等性。在《最高人民法院关于土地承包纠纷司法解释》的第20条中，最高法院依然没有认可债权的平等性。那同样在王闯庭长所提到的买卖合同司法解释的第9条和第10条中间，也没有认可所谓债权的平等性。即使当事人享有的都是债权，最高法院也会根据一些考量的因素，给这些债权实现的先后顺序排出了一个比较明确地序位。那么，刚才在引述这些司法解释的时候，大家一定都注意到了，它涉及到了商品贸易中间最主要的那些类型，它们大多都是有关转移财产这一类交易的司法解释里边所确立的规则。既然我们的最高司法机关，他们所确立的规则中间，常常会根据相关的因素，把债权人享有的债权排出了相应的序位，我们学者还有什么资格一定要在我们民法学的教科书上把其他国家和地区的学者，针对他们国家和地区的民事立法所做的一个纯粹民法学意义上的理论总结当作是一个万世不移的教条来讲给我们的学生呢？所以从这一点上来讲，我想所谓经典的理论遇到现实生活就非常无力，原因就在于，我们又把纯粹民法学问题的一个讨论结论当成了我们去思考民法问题的一个起点，其实这一点，在中国民法学的研究，甚至是中国的民事立法中间，都不乏它的存在。这更坚定了我自己强调要区分纯粹民法学问题与民法问题的一个决心，它给我提供了一个更有力地一个佐证。这是我受到的首先的一点启发。

第二点启发，刚才王闯庭长在报告中间谈到，说我们的《合同法》，特别是《合同法》的总则和买卖合同的有关规则，商事合同法的色彩是相当浓厚的，我完全同意这个判断。我们知道《合同法》的总则在进行规则设计的时候，就是以买卖合同为原形来进行规则设计的。买卖合同是典型的双务有偿合同，双务有偿合同可以说是所有商事合同共同具有的一个特征。既然我们《合同法》的总则以买卖合同为原形进行规则的设计，从一定意义上来讲，它其实是一个商事合同法的总则。更何况，就像王闯庭长在报告中间所提到的那样，我们大量地，甚至是照抄照搬了《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》里边的规则。那我们想，《联合国国际货物销售合同公约》是典型的商事买卖合同，《国际商事合同通则》是一个国际示范法，人家就说了，是商事合同通则。这让我们《合同法》的总则部分呈现出浓厚的商事合同法总则的色彩，就变的比较容易理解了。也正是因为这样的原因，导致我们的《合同法》在进行法律规则设计的时候，可以说严重地忽视了一种非常重要的法律规范的类型.这个法律规范的类型，比较法上有学者把它叫做半强制性规定，我一直把它叫做混合性规范。也就是说，即使是《合同法》调整买卖合同的同一个法律条文，当买卖合同的双方当事人是属于商事主体，这是一个服务于生产经营的目的所订立的商事合同的时候，这个条文所确立的法律规则，对应的法律规范，可能就是一个补充性的任意性规范，但如果这个买卖合同是服务于生活消费目的，所订立的狭义的买卖合同，买卖合同的买受人是消费者的时候，同样的一个条文确立的规则，对应到法律规范，可能就是复杂规范中间的强制性规定。从这一点上来讲的话，既然我们强调我们的《合同法》是民商合一的，那作为混合性规范，就应该有它足够的存在空间，但是我们商事合同法的色彩过于浓厚，导致无论是在学术的讨论，还是在民商事审判实践中间，对混合性规范这样一种法律规范的类型没有予以足够的重视，也导致对相关案件去进行裁决，它的妥当性受到了影响。这是我受到的第二点启发。

第三点启发，王闯庭长在他的报告中间专门谈到了鼓励交易的问题，我们知道在《合同法》起草的过程中间，就是我们法学院的王利明老师当时给立法机关递交了一份有名的立法建议，这个立法建议的名称就叫做鼓励交易与《合同法》的立法目标，王利明老师力主一定要把鼓励交易确认为是《合同法》的立法宗旨，得到了立法机关、参与《合同法》起草的学术界人士以及参与《合同法》起草的实务界人士的共同的认可。我觉得在贯彻鼓励交易的立法宗旨上，特别是王闯庭长参与起草的几个重要的与《合同法》有关的司法解释，是贯彻鼓励交易立法宗旨的典范。其实王闯庭长在他的报告中间没有提到，他对《合同法》第一批司法解释第9条第一款的规则设计也做出了相当大的贡献，我自己在讲课的过程中间老引述他在王利明老师和奚晓明院长联合主编的判解研究上所发表的那篇文章，在那篇文章中间，他就对《合同法》第一批司法解释第9条第一款前段中间的未生效与无效之间的关系做了到现在为止我觉得是最精彩的这样一个解释和说明，那就是鼓励交易立法宗旨的一个经典的体现。

另外，他刚才所提到的河北高院的那个批复，也是我自己的授课过程中间经常引用的，我认为那是最高法院一个特别经典和精彩的批复。我记得就是2000年的1月29号，当时最高法院对河北高院请示的这个案件做出了批复，这个批复是我见到的最高法院的批复里边最早有清楚地区分效力性与管理性、强制性规定意识的这样一个批复。当然后来它就转化成了《合同法》第二批司法解释第14条的规定。所以从这一点上来讲的话，我觉得的确王闯庭长在他参与司法解释起草的过程中间，为贯彻鼓励交易的立法宗旨所做出的这些努力令人尊敬，值得重视。这是给我的第三点启发。

有一点是向王闯庭长请教和探讨的，其实已经多次请教探讨过了，就是关于《买卖合同司法解释》第3条的规定。因为在《买卖合同司法解释》出台之后，最高法院由奚晓明副院长主编的一本买卖合同司法解释的释疑书。在这个释疑书里边，的确像刚才王闯厅长所提到的那样，是主张有负担行为与处分行为区分的理论，用物权行为的独立性来为买卖合同司法解释的第3条提供一个正当性的基础。我自己对这个问题的看法在多个场合表示过我的意见，我不大认可。从立法论的角度，我不认可我们应当认可独立的物权合同的存在；从解释论的角度，我也不认可在我们国家的现行民事立法上认可了独立的物权合同的存在。当然从民法学方法的角度来讲，立法论角度的讨论，我把它称为是民法问题中间的解释选择问题，它涉及到了民法规则的设计。从解释论角度出发，对这个问题的讨论，我认为是个纯粹民法学问题中间的解释选择问题，它并不会对法律规则的适用产生影响。我说它不会对法律规则的适用产生影响，其实就跟这个第3条的规则设计是有关系的。因为在我自己的观念中间，即使我们不认可独立的物权合同的存在，我们采纳债权形式主义的物权变动模式，出卖人欠缺标的物的所有权，或者处分权，仍然可以在进行规则设计的时候不让它影响买卖合同效力的发生，而只让它影响合同义务能否得到履行，能否在当事人之间发生物权变动的法律效力。这点我在当时王利明老师指导做博士学位论文的时候，我在论无权处分行为效力那一章中间专门地做过分析，当时也涉及到了王闯庭长在报告中间所说的中间商的交易。当时我也认为，中间商交易所订立的合同也不应该是属于《合同法》51条所说的效力待定的合同。主张认可独立《物权合同》存在的学者对51条批评最多的，常常就是拿这个中间商交易的例子作为一个靶子来进行批评，其实债权形式主义不会给认可独立物权合同存在的学者提供这样的口舌。而对于买受人是属于所谓恶意的情形下，我个人主张它反而有更坚强的理由让这个合同成为生效合同。我知道王闯庭长卖给我的手表是朱虎教授的手表，我还愿意跟王闯庭长订立这个合同，那表明我对王闯厅长有信心，我相信他有可能会从朱虎老师这个地方取得这个手表的处分权或者所有权，所以我跟王闯庭长之间订立了这样的合同。这个时候，我是属于恶意的，我知道王闯庭长订立合同的时候并非标的物的所有权人和有处分权人，但是我抱着他将来有可能取得处分权或者获得朱虎老师的授权追认等等这样的希望跟他订立这样的合同。我觉得这样的交易是不是就一定抵触了我们的法感情，我倒觉得反倒是我对某些交易主体的交易伦理有更高的期待和信赖而已。那么这个时候，我倒觉得合同成为生效合同的理由似乎还更加充分一些。当然王闯庭长精彩的报告涉及的内容相当地广泛，我就选以上几点简单表达我的意见供大家参考，谢谢大家！

主持人：

谢谢王轶老师！下面让我们有请朱虎老师带来精彩的点评。

朱虎：

非常高兴今天听到王庭长这么精彩的一个报告，在这个报告之中，实际上是在具体的规则和原则之间非常游刃有余，但是在这里，我还是想表达一下自己基本的一个观点和我听到的一个感想。王庭长在很多报告中间，正如王轶老师提到的一样，很多观点我是非常同意的。比如说在实质正义和形式正义的观点上面，他提到很多情况之下，实质正义的考量肯定要居于一个比较优先的位置，当然这并不排除其与形式正义的一种协调和统一。刚刚举出来在诉讼时效的问题上，诉讼时效本身的正当性，在中国的语境下可能是值得怀疑的。但是这里边肯定要考虑到形式的逻辑所应用的可能性，比如我通过推迟诉讼时效的开始，我通过计算诉讼时效中断事由，来使得实施的效果能够达到。这点上我毫无疑问非常赞同，同样其他的观点我也是比较赞同的，例如在通说观点的重要性，例如在法学对这个问题没有统一的观点之前，最高法院保持一个立法的沉默，有利于法学进一步展开。就像王庭长刚才给我做的“广告”一样，我本人研究萨维尼，当然这点也是萨维尼的一个观点。

那么，就一些具体地问题上呢，我表达一些自己的观点，我就顺着王轶老师最后一个问题进行展开，也是一个无权处分和买卖的问题，当然我的评论可能不仅仅限于这一点上。

就《买卖合同法司法解释》第3条的规定而言，我个人观点反而会认为其实《买卖合同法司法解释》第3条实际上是解决一个平衡的问题。最为关键的问题在于，在无权处分的情况之下，买受人能否请求无权处分人实际履行并进行物权的移转，还有就是买受人请求无权处分人承担的到底是个违约责任还是缔约过失责任。对这一判断之后，可能最重要的是把它称之为是一个有效的合同更为合适。但是有效合同由于无权处分人的无权处分，因此不能请求实际履行，因为属于法律上不能履行的状况，从而就不可能导致一个物权的移转问题，当然这个问题王闯庭长在这个过程之中实际上把这个与物权行为理论上联系的很多，但是就我个人的观点而言，我始终认为，《买卖合同司法解释》第3条，我刚才提到是实质利益的判断，那么如果实质利益判断本身为正当的情况之下，到底是采取所谓的债权形式主义还是所谓物权行为的独立还是无因其实根本无关紧要。简单来说，我当然承认在现行的民法之中有一个物权和债权的区分，但是这么一个体系区分仅仅导致了一种能够产生债权和能够产生物权的法律事实的区分而已，但是并不能够必然得出产生物权的法律事实一定是一个物权行为，也就是一个法律行为，它可以作为另外一种事实行为。比如，我们可以说把这种登记交付，债权形式主义中，把它认为是一种事实行为也是可以的。

那么，在德国法中，所谓的物权行为的独立性和无因性实际上是——当然我赞成王闯庭长所说的观点——就是这种独立性本身来说是一种解释方的选择，可能存在其他可能性，这里我也提到刚才我所说的债权形式主义这种构建的可能性。无因性就像王闯庭长提到的，这往往是一个价值判断问题，就是说到底是保护这个买受人还是倾向于保护受让人，这是价值判断问题。当然我在这里边会提到德国法的思考里边，支持物权行为独立性的理由却反而成为了反对物权行为无因性的最重要的理由。比如最为简单的例子，支持物权行为独立性理由其实最主要一点就是有利于所有权保留构造的实现。但是所有权保留构造之中，所谓的无因性其实往往是不考虑作为原因的债权。但是问题在于所有权保留的这么一个法律构造中，其实反而恰恰要考虑作为原因的债权本身，也就是合同约定本身，这点是比较有意思的一个事情。也就是说，即使是在解释上或者立法上或者规范上，采取一种债权形式主义，不承认物权行为的独立性、无因性，其实仍然不妨碍买卖合同解释第3条本身这么一个正当，因为它的正当只是涉及实际价值判断问题，仅仅如此。首先我表达这样一个观点，

与此相联系的，实际上也是涉及到王轶老师刚才提到的《买卖合同司法解释》第9条和第10条多重买卖的问题。在多重买卖的问题之中，当然有基本的问题区分，第一个问题多重买卖合同到底是否有效。第二，如果多重买卖合同都有效的情况之下，有没有一个优先的顺序，仅仅这个问题。当然第9条、第10条，在司法解释出来之后，其实受到了很多批评，刚才也提到是一个债权平等性的问题，当然这是个是价值判断，会存在所谓立法技术手段的问题。比如说为什么在第10条中不考虑支付价款而在第9条考虑了支付价款问题，这里面凭什么把它区分对待。当然如果把它与之前的司法解释对比起来的话，又会发现一些不一致的地方，当然也会出现规避的可能性比较大。比如在动产的多重买卖之中，先行支付价款，到底是先行支付部分价款，还是全部价款，这点上其实并没有明确地说出来，而且也会存在一种法律规避的可能性，例如会不会促使倒签合同的现象增多，都会可能出现这个问题。但是作为实质性的最重要的批评，还是所谓的债权平等性。当然王轶老师刚才提到一点，所谓的债权平等性，只不过是一个民法学问题之中对于既有规则的总结，这么一个总结本身实际上不能作为一个民事法问题的判断起点。

在我的观念之间，我始终会认为所谓的债权平等实际上并不仅仅是所谓民法规则的一种理论总结，实际上之所以主张债权平等来批评买卖合同司法解释第9条、第10条，关键点还是会妨碍市场竞争的展开，因为高价者得嘛，市场竞争的展开。所谓债权平等这么一个语词之下，其实隐藏了一个价值判断，那就是第9条、第10条的规定可能会妨碍市场竞争的展开，在我看来，这么一个价值判断才是判断这个问题最重要的一个点。

当然我在这里，实际上我个人的观点会认为，第9条、第10条，如王闯庭长提到的一样，有时候通说观念很重要。在我看来，最为重要的通说观点恰恰是最高法院解释的规定，这么一个解释的规定，能够将通说观点能够予以固化。在这个问题上面来说，很多学者会批评这么一点，从债权平等性原则出发。其实实质性的批评意见往往在于第9条、第10条限制了出卖人的选择权，实际上妨碍了市场竞争自由开展。在我印象中，这会涉及到第9条、第10条适用范围究竟该如何理解的问题。换而言之，第9条、第10条是否真的是限制了出卖人的选择权，妨碍了交易的展开。第9条、第10条在我看来实际上是一个裁判规则，它的前提只有一个，那就是买受人之一将这个问题提交给法院予以解决的时候，出卖人还没有履行他的自由选择，也就是这个过程之中法院必须需要一个确定性。但是在这个之前，实际上出卖人仍然是有选择权的，我来进行一个选择到底交付给谁。所以说我想法在于，如果即使像批评界所说，限制了出卖人的自由选择权，那么这也是在很窄的意义上限制，而仅仅是在我在提交法院之后，我出卖人在此之前还没有做出一个自由选择的可能，这时候我们说才会有第9条、第10条的适用范围，这也是为什么我将第9条、第10条始终理解为裁判规则，这是我想说的一点。

其实在这个过程之中，实际上王闯庭长讲了很多问题，比如预约的问题，预约问题确实是一个很麻烦的问题，在一个总体的交易合同之中可能会存在3点比较重要。第一个点就是没有任何拘束力的合同。第二点是有一定拘束力的预约。第三点就是具有完全拘束力的本约。这三点问题就是一个预约问题的展开实际上恰恰是要将预约与无拘束力合同和有完全拘束力的本约能够区分开来。在这个问题上面来说的话，至于如何区分本约，当然我非常同意王闯庭长刚才的意见，关键在于有没有将来订立本约的意思，而这个意思可以从很多的证据中推导出来。例如很多证据比如讲，如果有些事项，我没有达成一致意见特意留在以后来进行解决的话，这点上可以推导出确实有将来再进行进一步订立本约的意思，可以称为所谓的主观未决事项。什么叫主观未决事项呢，就是我想约定，但是由于现在的情况限制我没法约定。比如面积怎么约定，在商品房盖好之前，我是没办法约定的。在这种情况之下，不是我本人，双方当事人主观上想保留，而是说我不得不保留。在这种情况之下，王闯庭长提到，在这个过程中会通过各种《合同法》的解释规则来予以适用。在我看来，这么一个解释规则，包括61条、62条解释规则的适用，仅仅能够在我刚才说的第二种情形，就是所谓的客观未决事项中来予以适用，这时候预约的可能性才会更大。但我有意留待将来进一步做出规定的话，比如说价款，我现在特意不确定，如果把它称为所谓的预约就会产生一些问题。

对于预约的法律效力上来说，也确实会存在到底是一个能不能请求实际履行。对于预约的实际履行，按照《合同法》110条的规定，就是请求强制订立本约，当然王庭长会提到很多观点。我的观点其实始终是，像王庭长所说的一样，是学界的观点。我的观点就是说强制订立一个本约并不意味着一定会妨碍意思自由或者人格尊严，因为强制订立本约仅仅意味着本约的成立，而在本约成立之后还有两种选择的可能性，一种是实际履行，一种是损害赔偿。换而言之，如果强制订立本约但是只能限制你请求损害赔偿而不能强制你实际履行的话，这时候根本不会对任何当事人的意思构成任何的限制。

在对于过失责任的问题上和违约责任问题上，其实恰恰与是否能够强制订立一个本约这个问题相关，因为如果能够强制订立一个本约的话，那么这个赔偿可能更多地要倾向于我们所说的违约赔偿，但是如果是不能强制订一个本约的话，那么这么一个赔偿范围，可能更多是倾向于我们说的缔约过失。当然，在我个人观点中，我是比较赞同德国法最新的一些发展，比如有的教授写了一篇文章专门强调这个问题，我个人也始终会认为，缔约过失责任和违约责任并不是一个截然二分的问题，它实际上是一个交易成熟度的问题。也就是说，当事人交易越成熟的话，即使是缔约过失责任，但是更类似于违约责任。如果交易非常不成熟，在这种情况之下，缔约过失责任和违约责任区别就比较大了。所以说，在这个问题上面与其单独说到底是缔约过失责任还是违约责任，不如更多地观察一下交易的成熟度。而交易成熟度本身的问题，实际上我刚才所说的，主观未决事项，客观未决事项也会发生作用。如果是一个主观未决事项的话，说明交易还没有成熟，如果是一个客观未决事项的话，说明交易已经成熟了，所以这点上也会做为一个解释的准则来适用。而这个观点实际上我和浙江大学的陆青老师讨论过很多次，他在法学家专门发了一篇文章，他的观点我是非常赞同的，虽然有些细节观点还是不太同意，但观点本身我还是比较赞同。这是关于提到的预约问题。

接下来我想说的下一点就是鼓励交易的问题，诚如王轶老师提到，鼓励交易确实是现代合同法中非常重要的一个原则。在这个过程之中，王闯庭长也提到，就是说《合同法》52条第一项欺诈损害国家利益的情况之下到底怎么样来进行处理。实际上，我个人的观点与王庭长的观点还是不太一样的，比如说王庭长提到刑法上的诈骗罪，这种情况之下可能会被认为是欺诈损害国家利益，从而导致合同无效。但是在我看来，特别是我们所说的银行贷款合同里边，我反而会觉得如果是因为构成欺诈，从而适用《合同法》52条第一项使得合同无效。这时候会产生一个问题，因为贷款往往有担保，如果合同无效的话，那这时候担保本身也无效，当然担保之后的本身责任承担问题是另外一个问题。但是，至少这时候会对于债权的利益会产生不利影响。另外一个问题是，如果我们把它解释为不是所谓的国家利益而就是欺诈，在这种情况之下，那么只是导致债权人或者担保权人有一个撤销权，这时候债权人、担保权人可以进行选择，如果我不选择撤销的话，这时候担保继续有效，我可以使担保人来承担责任。所以这时候我倒觉得，在构成诈骗罪的情况之下，给被欺诈人一个选择的权利更为合适一点。我是觉得德国法的所有讨论实际上都犯了一个最大的问题，就是一方面试图用一个标准解决所有的问题，无论是规范对象理论，还是所谓的规范要素理论，都是用一个标准来解决所有的问题，另一方面又往往只是提出了利益衡量，但是没有给法官做出利益衡量做出任何一个标准出来，这是一个很麻烦的事情。如果顺着这个思路来，实际上《合同法》52条第5项所规定的位阶限制在我看来可能是不那么妥当的问题，在这一点上，我认为最高院实际上已经做出了一个悄悄的变化，即使违反的不是法律行政法规，而是一个部门规章，实际上明确地表示，即使违反的是部门规章，但是部门规章如果可以被认为效力性规范的话，那么可以以《合同法》52条第4项，违反社会公共利益为由来确定合同无效。实际上使得法律行政法规这个规定，就是由所谓要件这种位阶限制变成要素，就是你需要考虑的要素而已。当然效力性规范和管理性规范上的争论实际上是太多了，我只想说我还是坚持要考虑一些要素，要素类型化案例的整理可能会发挥一个很大的作用。大概问题就说这么多，因为时间有限，我就说这么多，谢谢！

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感谢朱虎老师的精彩点评！今天的民商法前沿论坛到此结束，谢谢大家！