劳动力派遣的法律规制探析
作者： 发布日期：2015-04-16

一、劳动力派遣的含义及其与相关概念的区别

劳动力派遣又称劳务派遣，是指依法设立的劳动力派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位（要派单位）订立的劳动力派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣的单位工作（为了叙说的方便，以下将劳动力派遣机构称为派遣机构，将接受派遣的单位称为要派单位）。劳动力派遣改变了传统的劳动关系中用人单位既是劳动力的招用者又是劳动力的使用者的模式，产生了招用者不使用，使用者不招用，招用与使用相分离的现象。即原来由用人单位承担的雇主责任和享受的相关权利，通过派遣协议的约定而由派遣单位和要派单位分别承担和享受。从内容上看，劳动者与派遣机构和要派单位之间权利义务的合并才是一个完整的传统劳动关系。

与传统的、典型的和标准的劳动关系只有劳动者与用人单位两方主体不同，劳动力派遣中涉及派遣机构、要派单位和被派遣员工三方的权利和义务。在涉及三方法律关系中，劳动力派遣与职业介绍和借调有相似之处。因此，有必要区分它与职业介绍、借调和代理等相似关系的界限。

1．与职业介绍之间的区别

职业介绍是指职业介绍机构依法为劳动者和用人单位提供招聘和求职服务，从而促成劳动者和用人单位签订劳动合同，建立劳动关系的行为。职业介绍是促进劳动力供求双方实现双向选择和劳动力市场流动的重要环节。根据我国劳动部1995年颁布的《职业介绍规定》的规定，职业介绍服务的内容包括：提供求职和用人的信息、接受求职者和用人单位的咨询、从技术层面上为求职者和用人单位提供指导、用人单位和职业介绍机构三者之间的关系，但职业介绍机构在三者关系中仅处于居间地位，它与接受服务的劳动者之间不存在劳动关系。而在劳动力派遣中，派遣机构不是一个单纯的中介机构，而是与被派遣的劳动者直接签订劳动合同、承担部分惟主责任和享有部分雇主权利的机构。这是两者之间最本质的区别。

2．与借调之间的区别

借调通常要订立借调合同，借调合同是指“借调单位、被借调单位与借调职工之间，为借高进出口工从事某种工作，明确相互之间的权利和义务的协议。借调合同一般用于借调单位急需使用的工人或职员。单位之间借调职工，有利于技术力量互通有无或职工余缺调剂。”在借调关系中，借调职工在被借调期内，与被借调单位保留着劳动关系，但接受借调单位的工作指令，完成借调单位支配的工作或劳动任务。当借调合同期满后，被借调的职工返回被借调单位继续履行与被借调单位签订的劳动合同。借调职工这种 劳动或工作的方式，与劳动力派遣相当相似，但两者的区别在于：借调职工通常发生在两个实际用人单位之间，即被借调单位不同于劳动力派遣机构，劳动力派遣机构通常是以劳动力派遣为赢利业务的“猎头”公司，它不从事任何能够实际使用劳动者的工程或项目，它与劳动者订立劳动合同的目的就是为了将劳动者派遣给其他用人单位使用从而获得一定的经济利益。“可见，借调与劳动力派遣区别的重点是是否以从事劳动力派遣为营业。派遣机构雇佣劳动者的目的就是用于劳动力的派遣，而不是用于自身生产经营需要。”

二、对劳动力派遣社会功能的评价

劳动力派遣作为一种用工形式，最早产生于美国，然后在西欧和日本出现。劳动力派遣其诞生之日起，人们对它就有着截然不同的评价。与传统的用工形式相比，劳动力派遣作为灵活就业的一种方式，较好地满足了企业对临时性、技术性劳动力的需求，在促进就业中具有减少摩擦失业、调节劳动力供需错位的功能。应该说，它是现代社会传统就业方式的一种补充。这种补充地位可以从有关统计的数据中得到显示。“派遣劳动者占全体就业人员的比例，美国为0.87%(2001年)，法国为2.51%（2001年），德国为1%（1999年），日本不到2%（2004年）。”但随着经济全球化的发展，尤其是近年来资本在全球范围内流动的加速和企业市场竞争的加剧，原来处于补充地位的劳动力派遣因具有用工的灵活性和较低用工成本的优势而得到企业界和工商界的青睐，劳动力派遣得到快速发展，大有冲击传统的正规就业而成为主流就业方式的发展之势。我国的劳动力派遣最早出现在上个世纪80年代国务院关外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的规定中，该规定要求外国企业常驻代表机构聘用中国雇员必须经过外企服务单位办理，外企服务单位应当与中国雇员签订劳动合同。这是基于国家行政法规的规定在特殊就业领域而产生的劳动力派遣。后来，在我国国有企业劳动制度的改革中，出现了为安置下岗职工而产生的劳动力派遣和国内关联企业之间劳动力派遣等。这些劳动力派遣或者因为涉及的领域有限或存在的时间具有过渡性或阶段性等特点，未引起理论界关注。但随着我国下岗职工安置工作的终结，特别是近年来，我国农村劳动力向城市的转移，社会型劳动力派遣机构象雨后春笋般地发展起来，通过劳动力派遣方式就业的员工数量以两位数的比例增长已经是一个不争的事实。那么，为什么劳动力派遣会在我国发展的如此之快？我国学者对此从不同的角度作了许多深入和有益的探讨。归纳起来无非是经济因素和非经济因素两个方面。经济因素是企业采用劳动力派遣了最主要的动机。例如通过劳动力派遣逃避同工同酬义务以降低成本；利用社会保险制度缺陷，通过目前社会保险缴费标准的地域差异，降低社会保险费用支出的成本等。除了经济因素之外，很多非经济因素，譬如减少劳动关系的维护、劳动者的日常管理、避免直接与被聘用人员在劳动关系上的纠纷和规避劳动法规定的雇主责任、满足企业用人弹性化的需要等。所有这些都成为了企业大量使用派遣劳动力的动因。“但对雇主有利的诱因，往往是劳动者的梦魇。经由派遣人力弥补旺季的人力缺口，一般劳工还可以忍受，但若因雇主想要削减维持一般劳工的成本，而将劳工的工作机会出让派遣人力，为了保住饭碗，劳工及劳工团体当然要抗争。”因此，伴随着劳务派遣快速发展的是世界各国工人组织对劳动力派遣形式的抵制和抗争。据报道，我国台湾的工会组织日前成了“禁止派遣劳动联合行动”，其目的就是反对劳动力派遣法草案的拟订与实施。韩国的工会为了反对劳动力派遣和非正规就业的快速发展，组织了大规模的游行和罢工。与世界各国劳资双方两大利益群体对劳动力派遣有着不同评价一样，目前我国各界对劳动力派遣作用的认识和评价也有着明显的差异。持肯定说者，一般从企业的国际竞争力、国际用工潮流、专业分化分工和就业促进等方面强调劳动力派遣的积极作用。持否定说者，则更多地强调劳动力派遣带来的劳动关系混乱、用工的短期化、雇主责任的相互排委和规避以及容易损害劳动者劳动权利等消极作用。上述两种关于劳动力派遣社会价值的截然不同的认识和评价，产生了两种不同的立法取向。一种认为，对劳动力派遣在立法上应该采用严格限制的态度，包括严格限制派遣机构的资质、规制派遣合同的形式、限定劳动者派遣的行业、职业和工种、限制劳动者派遣的时间等。另一种观点认为，在“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代’，劳动力派遣只是非标准诸多形式中一种。雇用和使用相分离，派遣机构与要派机构专业化与弹性用工相契合，顺应了市场经济的需求”，在立法上对劳动力派遣应该采用比较宽松的态度，即在合理引导的基础上适度发展。笔者认为，既然劳动力派遣已经成为在全球性用工形式，基于国际竞争力的考量，我们在立法上不能采用禁止的态度。法律应该关注的是，劳动力派遣作为一个新型的用工方式，是否会给劳动法规定的劳动者的权利带来冲击，是否可能沦为企业规避劳动法规定的雇主责任的手段。因此保障被派遣劳动者享有《劳动法》规定的劳动权利是劳动力派遣法律规制应该守住的一条底线。

三、对劳动力派遣法律规制具体规则的建议

目前对劳动力派遣法律规制的争议主要集中在如下几个方面：第一，是否要对派遣机构的资质作出限制？第二，是否要设立劳动力派遣风险备用金制度？第三，是否要对劳动力派遣的行业作出限制？第四，是否要对劳动力派遣的期限作出限制？第五，要派机构和派遣机构在哪些雇主责任上承担连带责任以及如何分派它们之间承担责任的顺序。笔者注意到我国劳动合同法草案（以下简称草案）对这些问题的规定。草案第十二条第一款规定：“以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元 ，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行帐户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。”第四十条规定：“劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。”第二十四条规定：“劳动力派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣协议的约定，履行对被派遣劳动者的义务；劳动力派遣协议约定不明确的，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行，其他义务由劳动力派遣单位履行。”第五十九条规定：“劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以上的标准处以罚款；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。”从上述规定中可以看出，草案基本采用了严格限制劳动力派遣的立法取向。笔者认为，在对劳动力派遣的法律规制上，应该确定派遣机构与要派单位在承担雇主责任上全面连带的规则，以保证劳动者享有劳动法规定的劳动权利。而对派遣机构的资质、备用金、派遣期限和派遣行业等没有必要作出限制性的规定，因为在实践中如果这些限制性的规定得到切实的执行，将可能产生禁止产生禁止劳动力派遣发展的客观效果，当劳动力派遣市场无法正常运行，那么劳动力派遣所具有的积极的社会价值也就无法发挥和显现。当一种用工形式具有强大的市场需求，而法律又对其作出严格限制时，普遍违法或者寻找其他相同效果的替代方法就成为不可避免。具体分析如下：

1．关于派遣单位资质和备用金的规定。按照法律的一般理论，法人的注册资本只是其承担民事责任的最低限额。按照公司法的规定一般有限责任公司的注册资本为三万元。草案对劳动力派遣机构注册资金不少于50万的要求与其所从事的业务所要求承担的民事责任的经济能力相比明显偏高，注册资金的规定，将使我国目前相当多的（尤其在经济欠发达地区）从事劳动力派遣经营业务的机构驱逐出市场。而高额的备用金制度有又可能使经济实力比较强的劳动力派遣机构，也面临财务陷入无法运转的艰难境地。

2．关于派遣期限的限制性规定。限制劳动力派遣的期限本意是保护劳动者的利益，防止用人单位在常规性工作岗位上长期使用派遣工，不利于劳动关系的稳定。但我们必须考察这样的规定在实际操作中是否能达到立法的目的。国内外的一些司法实践已经证明，只要在劳动力派遣和用人单位直接招聘之间存在着利益、责任的差异，就无法避免和遏止用人单位使用成本低或责任小用工方式的欲望，无法杜绝其规避法律规定的形形色色的手段和方法。据报道，韩国修订的《派遣劳动者保护法》，其核心是“将企业直接雇佣的临时劳动者（合同职）和人力供给派遣的劳动者雇佣时期定为2年，如果超过该期限，就将其视为签订无限期劳动合同的‘事实上的正规职业’结果，由于正规职业化和差别纠正的负担，企业都不愿意雇佣非职业劳动者，即使雇佣也会在2年将其解雇，这种恶性循环的现象非常令人担忧。相类似的现象在我国《劳动法》相关条款的实际操作中也发生过。例如我国《劳动法》第二十条第二款的关于劳动者在同一用人单位连续工作十年以上签订无固定期限劳动合同的规定，立法的本意是为了保护本企业工龄较长的劳动者的利益，可在实施中，它非但没有达到立法的 目的，在许多情况下成为用人单位终止近十年本企业工龄劳动者的劳动合同不再与其续签的真正原因”。

3．关于要派单位和派遣单位雇主赔偿责任承担的规定。什么是雇主责任？目前我国法律对此没有明确规定，理论界对此也缺少探讨和研究。在经济生活中，人们在提及雇主责任时，往往会将此与商业保险中的“雇主责任保险”联系在一起，雇主责任险中的雇主责任是指雇主对雇员因履行劳动义务遭受的伤害所承担的赔偿责任，通常指工伤赔偿责任。显然，商业保险中所指的雇主责任是狭义上的理解。笔者认为，劳动法上所指的雇主责任应该作广义的理解，凡是基于雇主地位所产生的法律责任都属于雇主责任的范畴，它的责任相对人为雇员。它不仅包括经济责任，例如支付劳动报酬、经济补偿金和承担工伤赔偿等，还包括非经济责任，例如，在招用员工时履行法定的告知义务、不得任意解雇员工等。雇主的赔偿责任是以雇主责任为基础的，因雇主未履行或未适当履行雇主义务给雇员造成的损害而承担的经济赔偿责任。从草案的规定上看，首先，派遣单位和要派单位承担连带责任的范围仅限于“在被派遣的工作岗位受到伤害”雇主所承担的赔偿责任，该连带责任的范围并不是全面的雇主责任基础。劳动者在到达派遣工作岗位之前或离开派遣工作岗位后所遭受的权利侵害未列其中，例如，派遣机构在劳动者被要派单位退回后解除或终止与劳动者的劳动合同，未按规定支付劳动者的经济补偿金。其次，在雇主赔偿责任的分配顺序上，草案将合同的约定放在第一顺序，合同没有约定的或约定不明的，按照是否与劳动过程直接相关予以确定。笔者认为，这样的规定不利于劳动者权利的保护和派遣用工形式负面影响的有效遏止。从有利于劳动者权利保护的角度出发，可以将两者连带责任的范围扩大为全面的雇主赔偿责任，并且将连带责任设定为第一责任分配顺序。具体而言 ，包括如下内容：

（1）要派单位和派遣单位就全面雇主赔偿责任对劳动者承担连带责任。如前所述，派遣单位和要派单位相对于被派遣劳动者均处于雇主地位。为了有效地避免在劳动力派遣中因要派单位与派遣单位对雇主责任的约定不明或互相推委而侵犯劳动者合法权益，当劳动者的劳动权益受到侵害时，派遣单位和要派单位要对劳动者共同承担连带责任。即劳动者在寻求司法救济时，可以将要派单位和派遣单位作为共同被告，也可以只选择其中之一作为被告，这样规定，具有如下几方面的优势：一是可以最大限度地保障劳动者的合法权益；二是劳动者的权利也不会因为派遣机构注册资金的多少而受到影响；三是可以有效地抑制要派单位将规避雇主责任或风险作为选择派遣用工手段的现象；四是全面的连带责任，必然使要派单位在选择派遣单位时更加慎重和谨慎，注重派遣单位经济实力和市场经营信誉。通过市场的自由选择，优胜劣汰，净化劳动力派遣市场的经营氛围。

（2）要派单位与派遣单位之间权利和义务的区界以双方合同的约定为依据。劳动力派遣单位与要派单位之间签订的劳动力派遣协议，是两个组织或单位之间的商业合同，其权利义务的界定以及法律责任的承担应该尊重当事人的意思表示，体现“契约自由”和“意思自治”的合同法原则，表现在法律上为合同有约定的从约定。

（3）要派单位与派遣单位之间的“派遣协议”就有关雇主责任没有约定或约定不明的，以“谁用工、谁负责”作为要派单位与派遣单位雇主责任分配的最终归责原则。这种加重要派单位法律责任的归责原则，一方面有利于劳动者劳动权益的落实；另一方面可以减少要派单位仅基于转嫁雇主责任风险的动机而选择劳动力派遣的机率，防止劳动力派遣用工形式在全社会产生的不必要的泛化。

（4）劳动力派遣单位和要派单位任何一方因为连带雇主赔偿责任而向劳动者承担责任后，如果该责任按照双方劳动力派遣协议的约定是由另一方承担时，已经承担责任的一方可以向对方追偿。如果双方劳动力派遣协议未约定或约定不明确的，则按照“谁用工谁负责”的原则确定最后承担雇主赔偿责任的主体。